Куперс

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

Об инвестиционном товариществе

Принят Государственной Думой 21 ноября 2011 года

Одобрен Советом Федерации 25 ноября 2011 года

(В редакции федеральных законов от 21.07.2014 № 220-ФЗ, от 27.12.2018 № 514-ФЗ)

Статья 1. Цель, предмет регулирования и сфера применения настоящего Федерального закона

1. Целью настоящего Федерального закона является создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации и реализации инвестиционных проектов на основании договора инвестиционного товарищества.

2. Настоящий Федеральный закон в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации регулирует особенности договора простого товарищества, заключаемого для осуществления совместной инвестиционной деятельности (договора инвестиционного товарищества), включая правовое положение и ответственность участников договора инвестиционного товарищества, порядок установления, изменения или прекращения прав и обязанностей участников договора инвестиционного товарищества.

3. К отношениям, возникающим в связи с осуществлением совместной инвестиционной деятельности на основании договора инвестиционного товарищества, положения Гражданского кодекса Российской Федерации, других федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации применяются с учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом.

Статья 2. Основные понятия

1. В целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: (В редакции Федерального закона от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

1) совместная инвестиционная деятельность — осуществляемая товарищами совместно на основании договора инвестиционного товарищества деятельность по инвестированию общего имущества товарищей в допускаемые федеральным законом и данным договором объекты инвестирования в целях реализации инвестиционных, в том числе инновационных, проектов; (В редакции Федерального закона от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

2) политика ведения общих дел (инвестиционная декларация) — являющаяся частью договора инвестиционного товарищества совокупность условий, устанавливающих обязательные для выполнения управляющим товарищем требования к перечню допускаемых федеральным законом объектов инвестирования, к составу и структуре общего имущества товарищей и (или) к размеру исполнения по сделкам, заключаемым одним, несколькими или всеми управляющими товарищами, в том числе в отношении одного лица или группы лиц, включая лиц, являющихся аффилированными по отношению к управляющим товарищам и (или) их аффилированным лицам. Договором инвестиционного товарищества может быть предусмотрено исключение из политики ведения общих дел (инвестиционной декларации) любого из указанных требований или включение в нее дополнительных требований; (В редакции Федерального закона от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

3) (Пункт утратил силу — Федеральный закон от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

2. Ценные бумаги иностранных эмитентов могут являться объектами инвестирования в случае осуществления совместной инвестиционной деятельности при условии, что указанные ценные бумаги могут быть допущены к размещению и (или) публичному обращению в Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах. (Часть введена — Федеральный закон от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

Статья 3. Договор инвестиционного товарищества

1. По договору инвестиционного товарищества двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и осуществлять совместную инвестиционную деятельность без образования юридического лица для извлечения прибыли.

2. В договоре инвестиционного товарищества товарищи участвуют в пределах и в объеме, которые установлены Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом и договором инвестиционного товарищества, при этом один или несколько товарищей (управляющие товарищи) осуществляют от имени всех товарищей ведение общих дел товарищей. (В редакции Федерального закона от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

21. В случае участия в договоре инвестиционного товарищества двух и более управляющих товарищей все юридические и фактические действия каждого из управляющих товарищей, связанные с исполнением договора инвестиционного товарищества и осуществлением совместной инвестиционной деятельности, считаются совместными действиями всех управляющих товарищей и все управляющие товарищи несут солидарную ответственность за последствия таких действий (бездействия). В случае, если настоящим Федеральным законом или договором инвестиционного товарищества право совершения определенного действия или обязанность совершения определенного действия возложены на определенного настоящим Федеральным законом или данным договором управляющего товарища либо если совершение определенного действия относится к лицензируемому виду деятельности и оно может быть совершено только имеющим соответствующую лицензию управляющим товарищем, такое действие не является совместным действием всех участвующих в договоре инвестиционного товарищества управляющих товарищей, но не исключает их солидарную ответственность за последствия такого действия (бездействия) при условии, что оно связано с осуществлением совместной инвестиционной деятельности. (Часть введена — Федеральный закон от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

3. Сторонами договора инвестиционного товарищества могут быть коммерческие организации, а также в случаях, установленных федеральным законом, некоммерческие организации постольку, поскольку осуществление инвестиционной деятельности служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствует этим целям. Физические лица не могут являться сторонами договора инвестиционного товарищества. (В редакции Федерального закона от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

4. Иностранные юридические лица, а также иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами по иностранному праву, участвуют в качестве стороны договора инвестиционного товарищества с учетом установленных международными договорами Российской Федерации и законодательством Российской Федерации особенностей правового положения этих лиц.

5. Управляющий товарищ не вправе участвовать одновременно в двух и более договорах инвестиционного товарищества, если хотя бы один из них содержит запрет на такое участие. Договор инвестиционного товарищества, заключенный управляющим товарищем в нарушение указанного ограничения, может быть признан недействительным в судебном порядке по требованию любого другого участника данного договора с возложением на управляющего товарища обязанности по возмещению всем участникам данного договора причиненных им в связи с этим убытков. (В редакции Федерального закона от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

6. Число участников договора инвестиционного товарищества не должно быть более пятидесяти.

7. Стороны договора инвестиционного товарищества и другие лица не вправе размещать рекламу совместной инвестиционной деятельности, осуществляемой по договору инвестиционного товарищества, а также привлекать новых лиц к совместной инвестиционной деятельности посредством публичной оферты.

71. Для цели применения настоящего Федерального закона не является рекламой совместной инвестиционной деятельности размещение информации о договоре инвестиционного товарищества на сайте инвестиционного товарищества в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а также на других сайтах в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». (Часть введена — Федеральный закон от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

8. В договоре инвестиционного товарищества в целях его индивидуализации указываются наименование (индивидуальное обозначение) данного договора (включающее в себя слова «инвестиционное товарищество»), регистрационный номер данного договора в реестре нотариальных действий единой информационной системы нотариата, фамилия, имя и отчество нотариуса, у которого данный договор был удостоверен, дата нотариального удостоверения данного договора (индивидуальные признаки). (В редакции Федерального закона от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

9. Замена участника договора инвестиционного товарищества в связи с передачей прав и обязанностей по договору инвестиционного товарищества другому лицу, в том числе в результате правопреемства, а также присоединение к договору инвестиционного товарищества нового его участника не влечет за собой прекращение действующего договора инвестиционного товарищества и заключение между всеми его участниками нового договора инвестиционного товарищества. Если иное не предусмотрено договором инвестиционного товарищества, присоединение к договору инвестиционного товарищества нового его участника осуществляется по решению управляющего товарища в порядке и на условиях, которые установлены данным договором. (Часть введена — Федеральный закон от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

10. Договор инвестиционного товарищества может быть заключен путем присоединения к данному договору в целом намеренного участвовать в нем лица. В этом случае между управляющим товарищем и таким лицом заключается соглашение о присоединении, определяющее условия, порядок и сроки внесения новым участником данного договора вклада в общее дело. При этом внесение изменений в договор инвестиционного товарищества не требуется. (Часть введена — Федеральный закон от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

11. Договор инвестиционного товарищества считается заключенным, а внесенные в данный договор изменения считаются вступившими в силу со дня нотариального удостоверения данного договора или внесенных в него изменений. Договор инвестиционного товарищества с новым его участником считается заключенным со дня нотариального удостоверения соглашения о присоединении. (Часть введена — Федеральный закон от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

12. В состав общего имущества товарищей вносится имущество, являющееся собственностью товарища, или имущество, находящееся в его доверительном управлении. При внесении в состав общего имущества товарищей имущества, находящегося в доверительном управлении, соответствующая вкладу доля в праве собственности на общее имущество товарищей и все связанные с ней права и обязанности товарища принадлежат учредителю управления, но эти права и обязанности осуществляются и исполняются в его интересах или в интересах указанного им выгодоприобретателя доверительным управляющим, являющимся по отношению к другим товарищам товарищем-вкладчиком (товарищем, не являющимся управляющим товарищем) или управляющим товарищем в зависимости от условий договора инвестиционного товарищества. (Часть введена — Федеральный закон от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

Статья 4. Права и обязанности товарищей

1. Каждый товарищ обязан внести вклад в общее дело.

2. Каждый товарищ имеет право:

1) получать часть прибыли от участия в договоре инвестиционного товарищества пропорционально стоимости своего вклада в общее дело по договору инвестиционного товарищества, если иной порядок распределения прибыли не предусмотрен договором инвестиционного товарищества; (В редакции Федерального закона от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

2) знакомиться с документацией по ведению общих дел товарищей в установленных договором инвестиционного товарищества порядке и объеме, в том числе получать копии нотариально удостоверенных договора инвестиционного товарищества и соглашений (договоров), в соответствии с которыми в договор инвестиционного товарищества были внесены изменения; (В редакции Федерального закона от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

3) получить свою долю в общем имуществе товарищей в порядке, установленном договором инвестиционного товарищества, по истечении срока действия договора инвестиционного товарищества или по достижении установленной им цели;

4) участвовать в принятии решений, определенных настоящим Федеральным законом и договором инвестиционного товарищества и касающихся общих дел товарищей, в порядке, установленном данным договором. (В редакции Федерального закона от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

21. Участие товарища-вкладчика в принятии решений, касающихся общих дел товарищей, осуществляется только в предусмотренных настоящим Федеральным законом и договором инвестиционного товарищества случаях и не влечет за собой признание товарища-вкладчика осуществляющим ведение общих дел товарищей с предоставлением ему прав, возложением на него обязанностей и ответственности, установленных настоящим Федеральным законом и договором инвестиционного товарищества в отношении управляющего товарища. (Часть введена — Федеральный закон от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

22. Доступ товарищей к ознакомлению с договором инвестиционного товарищества, с соглашениями (договорами), в соответствии с которыми в договор инвестиционного товарищества внесены изменения, не может быть ограничен. (Часть введена — Федеральный закон от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

23. Получение товарищами прибыли от участия в договоре инвестиционного товарищества, а также возврат товарищу его вклада в общее имущество товарищей в натуральной форме или возврат стоимости такого вклада по основаниям и в порядке, которые установлены настоящим Федеральным законом и договором инвестиционного товарищества, допускается только после удовлетворения управляющим товарищем за счет общего имущества товарищей требований кредиторов по общим обязательствам товарищей, срок исполнения которых наступил. (Часть введена — Федеральный закон от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

3. Управляющий товарищ помимо обязанности по внесению в общее дело вклада обязан осуществлять самостоятельно либо совместно с другим управляющим товарищем или несколькими другими управляющими товарищами ведение общих дел товарищей. Договором инвестиционного товарищества на одного из управляющих товарищей (уполномоченного управляющего товарища) возлагаются следующие обязанности:

1) осуществление обособленного учета доходов и расходов в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти;

2) открытие банковского счета, банковских счетов для совершения операций с денежными средствами по договору инвестиционного товарищества; (В редакции Федерального закона от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

3) ведение налогового учета в связи с участием в договоре инвестиционного товарищества;

4) ведение реестра участников договора инвестиционного товарищества и предоставление сведений об участниках договора инвестиционного товарищества органу или лицу, имеющим в соответствии с федеральными законами или договором право на получение таких сведений. (Пункт введен — Федеральный закон от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

31. В реестр участников договора инвестиционного товарищества должны включаться такие сведения, как наименование (полное, сокращенное) участников договора инвестиционного товарищества, в том числе на русском языке и на языке страны места регистрации или инкорпорации, место нахождения, место регистрации или инкорпорации участников договора инвестиционного товарищества, фамилия, имя, отчество лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участников договора инвестиционного товарищества, место жительства такого лица, если место его жительства не совпадает с местом нахождения участников договора инвестиционного товарищества, размер и соотношение долей в праве собственности на общее имущество товарищей в отношении каждого участника договора инвестиционного товарищества. (Часть введена — Федеральный закон от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

32. Требование органа или лица, имеющих право на получение сведений об участниках договора инвестиционного товарищества, о предоставлении таких сведений подлежит исполнению уполномоченным управляющим товарищем в течение трех рабочих дней, следующих за днем получения указанного требования, путем направления подписанных уполномоченным управляющим товарищем копии реестра участников договора инвестиционного товарищества или выписки из этого реестра по состоянию на день получения указанного требования. (Часть введена — Федеральный закон от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

4. Уполномоченный управляющий товарищ в порядке и в сроки, которые установлены договором инвестиционного товарищества, предоставляет участникам договора инвестиционного товарищества сведения о:

1) суммах расходов, произведенных управляющими товарищами в интересах всех товарищей для ведения общих дел товарищей, в том числе приходящихся на каждого участника договора инвестиционного товарищества;

2) суммах вознаграждения управляющих товарищей за ведение общих дел товарищей, в том числе приходящихся на каждого товарища;

3) текущем размере доли каждого участника договора инвестиционного товарищества в общем имуществе.

5. Возложение обязанностей уполномоченного управляющего товарища на управляющего товарища, не являющегося юридическим лицом, не допускается.

6. Договором инвестиционного товарищества могут предусматриваться наряду с правами и обязанностями, указанными в настоящей статье, иные права и обязанности товарищей.

7. Договором инвестиционного товарищества могут быть предусмотрены случаи, при которых товарищ-вкладчик вправе обращаться в суд от имени всех товарищей. (В редакции Федерального закона от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

Статья 5. Вознаграждение управляющего товарища

1. Управляющий товарищ имеет право на получение вознаграждения за ведение общих дел товарищей в размере и в порядке, которые устанавливаются договором инвестиционного товарищества. Такое вознаграждение может быть фиксированным, зависеть от размера прибыли товарищей или определяться иным образом в соответствии с договором инвестиционного товарищества. Договором инвестиционного товарищества может предусматриваться изменение размера фиксированного вознаграждения управляющего товарища в течение срока действия договора инвестиционного товарищества в порядке и на условиях, которые согласованы товарищами.

2. Вознаграждение управляющего товарища за ведение общих дел товарищей входит в состав общих расходов, связанных с совместной инвестиционной деятельностью.

Статья 6. Вклады товарищей

1. Вкладом управляющего товарища признается все то, что управляющий товарищ вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, имущественные права и иные права, имеющие денежную оценку, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация.

2. Внесение управляющим товарищем подакцизных товаров в качестве вклада в общее дело не допускается.

3. Денежная оценка вклада, вносимого управляющим товарищем не в денежной форме, производится в порядке, установленном договором инвестиционного товарищества, или, если такой порядок не установлен, оценщиком в порядке, установленном законодательством, регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации. (В редакции Федерального закона от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

31. Денежная оценка вклада, вносимого управляющим товарищем не в денежной форме, в случае отсутствия нормативных правовых актов Российской Федерации, устанавливающих порядок такой оценки и (или) утверждающих методику такой оценки, может быть проведена в соответствии с методическими рекомендациями иностранных организаций, международных организаций в сфере оценочной деятельности, аудиторской деятельности, совершения операций с результатами интеллектуальной деятельности или иными нематериальными активами. (Часть введена — Федеральный закон от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

32. При передаче в состав общего имущества товарищей движимого и недвижимого имущества, в том числе имущественных прав, включая исключительные права, передающий имущество товарищ и принимающий имущество управляющий товарищ составляют и подписывают акт приема-передачи имущества. При передаче имущества единственным управляющим товарищем акт приема-передачи имущества составляется и подписывается этим управляющим товарищем и указанным в договоре инвестиционного товарищества принимающим имущество товарищем-вкладчиком. (Часть введена — Федеральный закон от 21.07.2014 № 220-ФЗ)

33. Передаваем

Центр
структурирования бизнеса и налоговой безопасности
taxCOACH

Если о Договоре простого товарищества многие уже слышали неоднократно, то о его младшем брате — инвестиционном товариществе (ИТ) — единицы. А принять этот инструмент на вооружение, однозначно, стоит. Это и законная налоговая экономия, и скрытое владение, и безналоговое рефинансирование. Договор регулируется специальным законом1 и отдельными положениями НК РФ.

1. Цели объединения и вклады.

Совместная инвестиционная деятельность предполагает объединение юридических лиц для вложения общего имущества в объекты инвестирования в целях извлечения прибыли.

Объектами инвестиционной деятельности в понимании все еще действующего закона РСФСР2 являются вновь создаваемые и модернизируемые основные фонды и оборотные средства, ценные бумаги, целевые денежные вклады, научно-техническая продукция, другие объекты собственности, а также имущественные права и права на интеллектуальную собственность.

Вкладами в ИТ могут быть деньги, иное имущество, за исключением подакцизных товаров, имущественные права и иные права, имеющие денежную оценку, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация. Оценка вклада не в денежной форме, производится в порядке, предусмотренном в договоре, или оценщиком.

2. Субъектный состав. Права и обязанности сторон.

Участниками договора — Товарищами могут быть только юридические лица, в том числе иностранные, в том числе некоммерческие.
По своей роли в договоре участники ИТ бывают двух видов:

• Управляющие товарищи — те, кто активно участвуют в деятельности, отвечают по обязательствам товарищества всем своим имуществом, и

• Товарищи-вкладчики — как правило, участвуют в товариществе пассивно и по его обязательствам отвечают только в пределах своего вклада в совместную деятельность. Их вкладом являются деньги, если иного не предусмотрено договором. Участие Товарищей-вкладчиков не обязательно — вполне все могут иметь статус управляющих товарищей.

Управляющий товарищ правомочен на действия в интересах остальных участников в силу самого договора, доверенность от остальных товарищей ему не требуется. По закону ИТ не может быть негласным, а потому, действуя в интересах всех товарищей, Управляющий раскрывает, что представляет интересы конкретного товарищества, не обозначая участвующих в нем партнеров. Однако вполне возможна ситуация, при которой третьи лица захотят убедиться в широте правомочий лица, действующего от товарищества, на совершение той или иной сделки. В таком случае условия договора все же придется раскрыть, либо лучше заранее выдать соответствующую ему доверенность на управляющего товарища.

Учитывая, что управляющих товарищей может быть несколько, руководящие функции между ними возможно юридически разделить в зависимости от распределенных зон ответственности, например, один Товарищ отвечает за руководство и владение производственным направлением, являясь единственным участником ООО «Производство», второй — за продвижение проекта: его рекламу, поиск новых инвесторов и т.п.

Важный момент: за последствия своих действий в рамках ИТ все управляющие товарищиы несут солидарную ответственность.

Самая главная особенность конструкции — это возможность очень гибкого регулирования отношений сторон, их прав и обязанностей. Закон предусматривает широкие возможности для проработки вопросов:

• управления инвестиционным товариществом (как принимаются решения, кто за что отвечает),

• регулирования отношений товарищей (например, максимальная самостоятельность инициатора проекта или, наоборот, «старшинство» за Товарищем-вкладчиком),

• распределения прибыли (например, частота, пропорционально/непропорционально вкладам и/или активному участию);

• «входа/выхода» (например, каким критериям должен отвечать желающий присоединиться к договору, как происходят расчеты с выходящим участником и т.п.);

• установления различных по объему прав и обязанностей, а также процедуры владения активами инвестиционного товарищества (например, у товарища-вкладчика есть право решающего голоса по вопросам, касающихся отчуждения недвижимого имущества) и т.п.

Договором может быть предусмотрен инвестиционный комитет (включающий в себя всех или часть товарищей), который будет решать самые важные вопросы, например, одобрение определенных сделок, включение в состав новых товарищей и т.д. При этом порядок голосования в комитете возможно определить в договоре по разным вопросам совершенно разными способами (исходя из размеров вкладов, по одному голосу у каждого товарища, иным образом).

Подобно фигуре товарища, ведущего общие дела в простом товариществе, в ИТ выбирается Уполномоченный управляющий товарищ, который, помимо общих обязанностей управляющих товарищей, обязан:

• осуществлять обособленный учет доходов и расходов ИТ;

• открывать банковские счета в интересах ИТ;

• вести налоговый учет в связи с участием в договоре инвестиционного товарищества;

• вести реестр участников договора инвестиционного товарищества (п. 3 ст. 4 ФЗ об ИТ).

Им может быть только российская организация, и именно он выступает «лицом» товарищества во всех реестрах, но о плюсах этого далее.

3. Заключение договора.

Договор подлежит обязательному нотариальному удостоверению и хранению. По сути, конкретный нотариус ведет соответствующее товарищество. На сайте Федеральной нотариальной палаты в обязательном порядке отражается информация о договоре, его названии, например, Договор Инвестиционного товарищества «Инвестиции будущего», и его уполномоченном управляющем товарище (УУТ). И только. Также один экземпляр договора (или копия) предоставляется в налоговый орган по месту регистрации УТТ. Иные лица информацию об условиях и составе участников договора в открытом доступе получить не могут. Реестр участников ведет только УТТ.

Любые изменения в договор также подлежат нотариальному удостоверению, однако в этом случае прямой обязанности на направление измененного договора в налоговый орган в НК РФ нет (Ст. 24.1 НК РФ). Вместе с тем, состав товарищей налоговый орган все равно узнает из обязательной формы расчета финансового результата товарищества, ежеквартально ему предоставляемой (подробнее далее).

Читайте также: Договорные инструменты построения имущественной безопасности в Группе компаний

Договор может быть заключен путем присоединения к нему нового товарища. В этом случае управляющий товарищ заключает с таким лицом нотариальное соглашение о присоединении, определяющее условия, порядок и сроки внесения новым участником вклада в общее дело. При этом внесение изменений в договор инвестиционного товарищества не требуется.
Максимальный срок договора — 15 лет, при истечении которого нужно совершить ряд отдельных «ликвидационных процедур», предусмотренных законом.

4. Особенности налогообложения в ИТ.

НДС.

Также как и в договоре Простого товарищества, вся деятельность ИТ облагается НДС. Но, если договор реализуется только для скрытого владения долями и акциями и совершения сделок с ними, — этот момент значения уже не имеет (такие сделки НДС не облагаются).

Налог на прибыль, УСН.

Налоги и сборы, возникающие у конкретного товарища в связи с его участием в договоре, каждый участник уплачивает самостоятельно по своей системе налогообложения (п. 1 ст. 24.1 НК РФ). На уровне товарищества налоги с дохода не уплачиваются. Как и в договоре Простого товарищества, упрощенцы могут применять в качестве объекта только «доходы, уменьшенные на величину расходов». Определение налоговых обязательств каждого товарища производится на основании расчета финансового результата ИТ, который осуществляет Уполномоченный управляющий товарищ.

Важный момент! В отличие от договора Простого товарищества в ИТ можно учесть убытки. Общие убытки инвестиционного товарищества можно распределить между товарищами, они учитываются при определении личного налогообложения каждого товарища. Исключение составляют случаи, когда:

• участник выходит из инвестиционного товарищества с отрицательным результатом (оценка возвращаемого имущества или имущественного права меньше оценки, по которой оно было передано по договору инвестиционного товарищества). Тогда убыток не учитывается для целей налогообложения (подп. 12 ст. 278.2 НК РФ, подп. 12 ст. 214.5 НК РФ);

• убытки получены от участия в инвестиционном товариществе в налоговом периоде, в котором налогоплательщик присоединился к ранее заключенному другими участниками договору инвестиционного товарищества, в т. ч. в результате уступки прав и обязанностей по договору иным лицом (п. 1 ст. 283, подп. 11 ст. 214.5 НК РФ).

Налог на имущество организаций. Если это будет предусмотрено договором, все товарищи могут вносить свой вклад в ИТ имуществом. В таком случае налогоплательщиками по налогу на имущество останутся сами товарищи. Каждый товарищ самостоятельно исчисляет и уплачивает налог на имущество, которое он внес по договору инвестиционного товарищества. В отношении имущества, приобретенного или созданного в процессе совместной деятельности, исчисление и уплата налога производятся участниками товарищества самостоятельно пропорционально стоимости их вклада в общее дело (п. 1 ст. 377 НК РФ).

В отношении имущества, приобретенного и (или) созданного в процессе совместной деятельности, исчисление и уплата налога производятся участниками договора товарищества пропорционально стоимости их вклада в общее дело.

п. 1 ст. 377 НК РФ

«…исчисляют и уплачивают налог на имущество организаций самостоятельно с учетом условий договора на основании сведений, представляемых лицом, ведущим учет общего имущества товарищей. …»

Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 11 декабря 2014 г. №03-05-05-01/63720
Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 28 августа 2012 г. №03-05-05-01/52

5. Определение финансового результата в ИТ и отчетность

Ежеквартально уполномоченный управляющий товарищ обязан определить прибыль или убыток от деятельности в рамках ИТ нарастающим итогом, пропорционально установленной договором доле участия каждого товарища в прибыли.

Полученные от деятельности ИТ доходы уменьшаются на все произведенные расходы и убытки предыдущих периодов (при их наличии). Если полученная при расчете величина является отрицательной, она признается убытком, а налоговая база — равной нулю. Отдельным расходом ИТ является вознаграждение управляющих товарищей за ведение общих дел, если выплата вознаграждения предусмотрена договором.

Данные финансового результата товарищества по установленной форме3 Уполномоченный управляющий товарищ поквартально направляет в налоговой орган в сроки, установленные для представления налоговой декларации (расчета) по налогу на прибыль организаций). Предварительно копию расчета и сведения о приходящейся на каждого из товарищей доле прибыли (убытка) инвестиционного товарищества УУТ направляет им , чтобы они могли рассчитать налог на прибыль со своей части прибыли.

6. Реестр участников, прикрытое и скрытое владение.

В открытых источниках информация о членах ИТ не размещается. Ведение реестра участников договора и предоставление сведений из него по требованию имеющих на это право государственных органов, иных лиц, осуществляет Уполномоченный управляющий товарищ.

Таким образом, сведения о составе участников договора содержатся в самом договоре, хранящемся у нотариуса, в налоговой инспекции по месту нахождения уполномоченного управляющего товарища и у него самого. В ЕГРЮЛ, а также в иных реестрах госорганов видно только Уполномоченного управляющего товарища и реквизиты договора (см. ст. 10 ФЗ Об ИТ). Сведений о других товарищах там не содержится (читай, прикрытое владение).

Закон также предоставляет возможность участвовать в договоре через посредника,. В этом случае даже в самом договоре инвестиционного товарищества будет виден только посредник, реальный инвестор останется за кадром (читай, скрытое владение). Однако, возможные риски здесь очевидны: посредник может сказать, что он в договоре участвует исключительно в своем интересе и реальному собственнику нужно будет доказываь свои права, например, на имущество товарищества. Хотя и на этот случай в нашем арсенале есть возможность «постелить соломки»…

Именно эти особенности и позволяют нам использовать договор инвестиционного товарищества для сокрытия (прикрытия) факта владения бизнесом:

• Поскольку доли/акции компаний приобретаются инвестиционным товариществом в лице его уполномоченного управляющего товарища, формально (в ЕГРЮЛ, реестре акционеров) именно он и становится владельцем активов, а доли/акции приобретают статус общего имущества инвестиционного товарищества. При этом доля каждого из товарищей на данное имущество определяется пропорционально размеру его вклада, внесенного в инвестиционное товарищество. Для учета прав на ценные бумаги, составляющие общее имущество товарищей, уполномоченному управляющему товарищу депозитариями и держателями реестра открываются счета депо и лицевые счета инвестиционного товарищества. Имена (наименования) участников договора инвестиционного товарищества при этом не указываются (п. 2 ст. 10 ФЗ об ИТ).

• Таким образом, сразу и явно установить владельца доли/акций нельзя. Опосредованно через уполномоченного управляющего товарища долей/акциями владеют все товарищи. При этом, поскольку доли товарищей определяются договором, третьи лица информации о том, в каком размере каждый из товарищей владеет долей в общем имуществе, не обладают.

• Доли и акции управляющих товарищей, которыми они владели до вступления в инвестиционное товарищество, могут быть их вкладом в совместную деятельность. В этом случае формально также поменяется владелец активов (долей) – на уполномоченного управляющего товарища, ведущего учет общего имущества. Таким образом, также можно скрыть фактическое владение бизнесом, при этом обязательно детально урегулировав полномочия управляющего товарища, ведущего учет общего имущества, по владению и распоряжению передаваемыми активами.

К тому же в случае, если юридических лиц в группе компаний больше, чем сособственников и затруднен вопрос с выбором участников/акционеров для всех компаний, то договор инвестиционного товарищества позволяет аккумулировать владение в рамках учета общего имущества ИТ и распределять прибыль от участия в компаниях согласно любой договоренности партнеров. Учитывая общее владение всеми долями, у каждого из партнеров существует гарантия получения справедливой доли в прибыли всей группы компаний, а не отдельных субъектов, где он числится как участник/акционер.

• Кроме того, выстраивание такой цепочки владения усложняет обращение взыскания на имущество по обязательствам одного из товарищей. Так, например, если выдел доли должника в натуре, согласно условиям договора инвестиционного товарищества, невозможен, либо против выдела или перевода его прав и обязанностей по договору ИТ возражают остальные товарищи, кредитор вправе требовать продажи должником своей доли остальным участникам товарищества по рыночной стоимости. Независимая оценка может сильно варьироваться, а конфиденциальность договора инвестиционного товарищества делает получение сведений о действительном размере и стоимости доли товарища затруднительным.

• Государственная регистрация прав на недвижимое имущество также осуществляется только на Уполномоченного управляющего товарища. Его партнеры в реестре не указываются. (п. 4 ст. 10 ФЗ об ИТ). Но отражено, что лицо действует в интересах договора ИТ, а потому третье лицо, например, не может приобрести имущество в обход условиям договора, якобы не зная о нем (не станет добросовестным приобретателем имущества).

В государственном реестре прав на недвижимое имущество в случае передачи его в общую собственность Инвестиционного товарищества указывается:

• вид права: слова «общая долевая собственность»;

• правообладатели: слова «Участники договора инвестиционного товарищества, управляющим товарищем (товарищами) является:_______», далее указываются сведения об управляющем товарище (наименование, адрес, ОГРН);

• документы-основания: реквизиты договора инвестиционного товарищества (в том числе наименование (индивидуальное обозначение) данного договора, включающее в себя слова «инвестиционное товарищество», регистрационный номер данного договора в реестре нотариальных действий единой информационной системы нотариата, фамилия, имя и отчество нотариуса, у которого данный договор был удостоверен, дата нотариального удостоверения данного договора), акт приема-передачи недвижимого имущества и так далее.

Сведения о размере доли в праве не указываются.
То есть, указано, что товарищ действует в интересах товарищества, но остальные товарищи не указаны.
Это следует из Приказа Минэкономразвития России от 23.12.2013 №765 (ред. от 26.03.2015) «Об утверждении правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним…»
Эта же информация отражается в выписке.

• Даже в другом договоре Инвестиционного товарищества, в котором участвует первое Инвестиционное товарищество, указывается только Уполномоченный товарищ (п. 9 ст. 10 ФЗ Об ИТ).

7. Безналоговое рефинансирование в группе компаний

В рамках товарищества можно свободно перераспределять денежные средства, заработанные, например, в одном направлении деятельности — в другое (другую компанию):

Например, доходы от строительного направления, полученные в виде дивидендов, перенаправляются в компанию «Стартап» безналоговым способом (например, вкладом в чистые активы Стартапа п.3.4 п.1 ст. 251 НК РФ).

8. Резюме:

Таким образом, Инвестиционное товарищество:

• Юридически закрепляет согласованные доли собственников в бизнесе (в том числе и в имуществе) в ситуациях, когда партнеры ведут бизнес сразу в нескольких направлениях, и их доли в компаниях распределены неодинаково;

• Обеспечивает скрытое (прикрытое) владение бизнесом или его частью, а также имуществом;

• Позволяет аккумулировать прибыль одних бизнес-проектов и инвестировать в другие с полным обособлением каждого направления и минимальными налоговыми последствиями;

• Закрепляет зоны ответственности в проекте с учетом компетенций и ролей участников договора;

• Устанавливает гибкий порядок для обсуждения и принятия решений участниками договора (исходя из функций каждого участника, закрепления права последнего голоса за тем или иным собственником по отдельным вопросам и др).

Обсудить материал

1. Федеральный закон от 28 ноября 2011 г. №335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе», далее — ФЗ об ИТ

2. См. Закон РСФСР от 26.06.1991 г. № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» в действующей редакции.

3. Форма утверждена Приказом Минфина РФ от 13.06.2012 г. № 77н «Об утверждении формы расчета финансового результата инвестиционного товарищества»

Инвестиционное товарищество имеет ряд преимуществ перед уже привычными ООО, АО или закрытыми паевыми инвестиционными фондами, прежде всего, в силу принципа свободы договора, в соответствии с которым стороны договора инвестиционного товарищества могут сами определять его условия (п. 4 ст. 421 ГК РФ), за исключением немногочисленных императивных норм Федерального закона от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» (далее — Закон об ИТ) и ГК РФ, применимых к инвестиционному товариществу. Однако предоставленная законодателем свобода структурирования взаимоотношений внутри инвестиционного товарищества не всегда работает в российских правовых реалиях. Прежде всего, это касается случаев дефолта, когда один из товарищей не исполнил обязанность по внесению вклада в пределах принятого на себя инвестиционного обязательства. Чтобы устранить такого товарища от принятия решений в инвестиционном товариществе на любом уровне управления, а также исключить его из состава товарищей, инвесторы прибегают к различным конструкциям, которые перенимают из практики англосаксонских юрисдикций. О том, какие проблемы возникают при копировании таких конструкций в российской практике, читайте в материале.

Уже выработанный на практике алгоритм в англосаксонском праве предусматривает следующие последствия в отношении дефолтного партнера:

• дефолтный партнер лишается права голоса по всем вопросам партнерства;

• представители дефолтного партнера в инвестиционном комитете (Investment Committeе), консультативном совете (Advisory Board) и иных органах считаются автоматически отозванными и утратившими право голоса;

• на невнесенную сумму вклада на основании уведомления о внесении вклада (capital call) начисляется дефолтный процент;

• последующие вклады идут в счет погашения невнесенного вклада, дефолтного процента и убытков;

• партнеры (Limited Partners) либо управляющий партнер (General Partner) имеют право выкупить долю (Interest) дефолтного партнера.

Установление контроля в отношении принятия решений в органах управления товарищества

Российская практика использования инвестиционных товариществ пошла по пути создания отдельного органа управления — общего собрания товарищей, несмотря на то, что такой орган не предусмотрен Законом об ИТ. Закон об ИТ просто устанавливает, что некоторые вопросы могут быть приняты по решению товарищей или товарищей-вкладчиков (см., например, п. 18 ст. 9 Закона об ИТ).

Создание данного органа можно обусловить следующими причинами:

• частотой использования и привычностью общества с ограниченной ответственностью в российской инвестиционной среде и применением в этой связи правил о созыве в отношении ОСУ по аналогии;

• распространенностью мнения о невозможности лишения дефолтного товарища права голоса на общем собрании товарищей ввиду наличия доли в общем имуществе товарищей.

Если формирование общего собрания товарищей (далее — ОСТ) в инвестиционном товариществе не вызывает в ходе обсуждений особой дискуссии, то вопрос о возможности лишить дефолтного товарища голоса по вопросам, требующим одобрения товарищей, разделил юристов на два лагеря.

С одной стороны, Закон об ИТ не регулирует данную область и прямо устанавливает единственный случай, когда требуется единогласное решение товарищей-вкладчиков: прекращение полномочий управляющего товарища и оставление его в товариществе в качестве товарища-вкладчика (п. 18 ст. 9 Закона об ИТ). В связи с этим лишение права голоса дефолтного товарища на ОСТ можно рассматривать в качестве самостоятельного отказа такого товарища от осуществления прав в соответствии с договором.

С другой стороны, ввиду отсутствия судебной практики не исключен риск того, что суды будут придерживаться противоположной позиции. В частности, суд может прийти к выводу, что товарищ не может быть просто лишен права голоса. Соответственно, чтобы дефолтный товарищ не мог голосовать, другие товарищи должны расторгнуть с ним договор в судебном порядке, доказав при этом существенность его нарушения на основании п. 2 ст. 450 ГК РФ (см. п. 1 ст. 17 Закона об ИТ).

С учетом изложенного на практике был выработан подход по снижению кворума на ОСТ в случае наступления дефолтной ситуации. Не сказать, что данный способ полностью устраняет правовые риски, однако он представляет собой более элегантное решение, поскольку не лишает права голоса на ОСТ дефолтного товарища, но и при этом предоставляет возможность другим недефолтным товарищам принимать решения в отношении товарищества. Например, в отношении продления инвестиционного или постинвестиционного периода, смены управляющего товарища и др.

Что касается прекращения полномочий членов инвестиционного комитета или консультационного совета, то в данном случае ввиду отсутствия признака корпоративности и возможности установления в договорной конструкции условий прекращения полномочий определенных лиц при наступлении определенных обстоятельств затруднений, с точки зрения юридического структурирования, возникнуть не должно (ст. 327.1 ГК РФ).

Сторонники иной концепции могут в любом случае прибегнуть к методу снижения кворума на инвестиционном комитете или консультационном совете.

Право исключить дефолтного товарища

Довольно часто в договорах инвестиционного товарищества предусматривают возможность исключения дефолтного товарища из состава инвестиционного товарищества по решению ОСТ. Тем не менее, указанный механизм не совсем соответствует п. 1 ст. 17 Закона об ИТ, который говорит о невозможности одностороннего изменения и расторжения договора инвестиционного товарищества во внесудебном порядке. Для одностороннего изменения или расторжения необходимо доказать существенность нарушения в соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ.

В связи с этим, чтобы избежать судебного порядка, стороны часто предусматривают возможность выкупа доли дефолтного товарища в общем имуществе.

Право выкупа доли дефолтного товарища

Из зарубежной практики создания фондов в российской практике были позаимствованы следующие способы структурирования права выкупа доли дефолтного товарища в общем имуществе товарищей:

• выкуп непосредственно товарищами доли дефолтного товарища;

• выкуп управляющим товарищем доли дефолтного товарища с последующей передачей доли в пользу выкупающих товарищей;

• организация выкупа через управляющего товарища посредством направления управляющим товарищем дефолтному товарищу требования о продаже доли выкупающим товарищам.

При этом до конца не ясна судьба дефолтного товарища, доля которого в общем имуществе товарищества была выкуплена, — продолжает ли он быть стороной договора инвестиционного товарищества? Закон не отвечает напрямую, что происходит с дефолтным товарищем после выкупа его доли (см. подп. 2 п. 5 ст. 6, п. 1 ст. 17, п. 3 ст. 15 Закона об ИТ).

Чтобы исключить указанную правовую неопределенность, следует обратиться к Закону об ИТ и определить, в каком качестве рассматривать «долю» в контексте и для целей исключения дефолтного товарища из инвестиционного товарищества.

Размер доли каждого из товарищей в праве собственности на общее имущество товарищей определяется пропорционально стоимости внесенных ими вкладов в общее дело. Таким образом, доля представляет собой определенное имущественное право в отношении части общего имущества. В связи с тем, что управляющий, товарищ может принимать на себя права и обязанности по сделкам за счет и от имени товарищества (например, в ходе выхода из инвестиции или портфельной компании), в состав общего имущества товарищей могут также включаться и обязательства.

Однако обязательство товарища внести вклад в общее имущество товарищей не может относиться к «доле» в общем имуществе товарищей, поскольку в подобном случае оно бы распределялось между товарищами pro rata их участию в товариществе. В связи с чем обязательство по внесению вкладов следует рассматривать в контексте обязательственного права и отделять понятие «доля в общем имуществе товарищей» (которая может включать в себя обязательства в рамках совместной деятельности) от обязательств в связи с исполнением каждым товарищем своих обязанностей по договору инвестиционного товарищества. Именно в связи с этим для целей исключения дефолтного товарища из договора инвестиционного товарищества необходима передача всех прав (которые включают право на получение доли) и обязанностей по договору инвестиционного товарищества в соответствии с п. 3 ст. 15 Закона об ИТ.

Таким образом, для целей исключения участника необходим опцион на заключение договора о передаче всех прав и обязанностей дефолтного товарища по договору инвестиционного товарищества (ст. 392.3, 429.2 ГК РФ), который также будет включать в себя право на получение доли в общем имуществе товарищей.

Вариант 1. Выкуп товарищами доли дефолтного товарища

Одним из наиболее распространенных способов является предоставление права добросовестным (недефолтным) товарищам выкупить долю дефолтного товарища в течение определенного срока.

На практике встречаются разные способы структурирования данного варианта в юридической документации: от простого, например, путем прямого указания на возможность выкупа доли у дефолтного товарища в определенный срок по определенной цене, до сложного — через раскладку этапов на юридические компоненты.

Несмотря на то, что в законе прямо указана возможность выкупа доли дефолтного товарища (подп. 2 п. 5 ст. 6 Закона об ИТ), судье в случае спора между товарищами или нотариусу для удостоверения соответствующей документации придется разложить всю цепочку на юридические компоненты и дать им юридическую квалификацию.

Так, механику данного варианта выкупа доли дефолтного товарища можно разложить следующим образом.

В договоре инвестиционного товарищества предусматривается опцион на заключение договора о передаче договора по ст. 429.2 ГК РФ посредством предоставления безотзывной оферты от дефолтного товарища на случай наступления дефолта (в рассматриваемом случае — неисполнение обязательства по внесению вклада). Таким образом, дефолтный товарищ, которым может быть любой товарищ-вкладчик, заранее дает оферту, содержащую условия продажи его доли. Эту оферту может акцептовать любой недефолтный товарищ pro rata своему участию в товариществе (которое определяется в соответствии с фактически внесенными вкладами).

Опцион предоставляется на заключение договора о передаче договора (ст. 392.3 ГК РФ), в связи с чем дефолтный товарищ уступает права в отношении доли в общем имуществе товарищей, а также переводит долг по договору инвестиционного товарищества, который может включать в себя стоимость неоплаченного вклада, стоимость оставшихся непогашенных инвестиционных обязательств дефолтного товарища, обязательство по уплате неустойки и убытков и т.д. (в дальнейшем под долей понимаются все права и обязанности стороны по договору инвестиционного товарищества, включая права на долю в общем имуществе товарищей, если иное не следует из контекста или прямо не сказано в настоящей статье).

Если в товариществе более чем два товарища-вкладчика, можно предусмотреть право на осуществление «ступенчатого» или «каскадного» опциона: в случае, когда один товарищ-вкладчик реализовал свой опцион, а другой отказался либо не реализовал его в течение определенного срока, первый товарищ может использовать опцион колл на оставшуюся часть доли.

Условие об опционе прописывается в тексте договора инвестиционного товарищества (п. 6 ст. 429.2 ГК РФ) и требует в качестве приложения к договору форму акцепта, который можно совершить у нотариуса в случае наступления установленных в договоре обстоятельств (п. 1 ст. 429.2 ГК РФ).

Для целей совершения акцепта нотариусы, как правило, требуют документальное подтверждение наступления тех или иных обстоятельств, при которых может быть реализован опцион. Таким подтверждением могут служить оригиналы или нотариально удостоверенные копии следующих документов: уведомление о внесении вклада от управляющего товарища, уведомление о нарушении обязанности по внесению вклада (если предоставляется cure period), уведомление о дефолте (если cure period истек), выписка с банковского счета, заверенная уполномоченным лицом банка, за период направления уведомления о внесении вклада и на день совершения акцепта опциона.

Опцион на передачу договора должен содержать условие о заранее данных согласиях всех сторон договора инвестиционного товарищества на перевод долга по договору инвестиционного товарищества (п. 2 ст. 391 ГК РФ).

Опцион предоставляется за плату, иное встречное предоставление либо безвозмездно (п. 1 ст. 429.2 ГК РФ).

Немаловажным элементом в этом способе выкупа доли дефолтного товарища является определение цены выкупа доли. Существует множество способов и мнений по поводу определения действительности стоимости доли дефолтного товарища, в частности, должны ли включаться в стоимость фактически внесенные вклады в товарищество (вычитаться либо плюсоваться к ней), стоит ли дисконтировать такую стоимость доли для придания штрафного характера такой выплате и т.д. Эти вопросы не имеют уникального решения, поскольку зависят исключительно от договоренности инвесторов.

В качестве одного из встречающихся на практике разумных решений можно выделить способ, когда действительная стоимость доли определяется независимым оценщиком на основании рыночной оценки части портфеля фонда, приходящегося на дефолтного товарища. Иными словами, необходимо определить стоимость всего портфеля фонда и установить эту стоимость pro rata балансовой стоимости доли дефолтного товарища в соответствии со следующим:

если C > B, то А = В + 0,7 (C-B),

если C ≤ B, то А = C,

где:

A означает цену выкупа доли;

B означает балансовую стоимость доли нарушителя, исходя из расчета прибыли и убытков товарищества, приходящихся на нарушителя пропорционально его вкладам;

С означает действительную (рыночную) стоимость доли нарушителя.

Такое решение позволяет:

• вычесть осуществленные вклады из действительной стоимости доли дефолтного товарища, что является справедливым, поскольку без вложения этих средств инвестор бы не получил действительную стоимость доли на рынке;

• осуществить дисконт такой доли (путем умножения на 0,7);

• если в конечном итоге действительная стоимость доли меньше балансовой, выплате подлежит действительная стоимость доли, что также справедливо, поскольку товарищ несет предпринимательский риск, который не должен быть переложен на других товарищей из-за его дефолта.

Между тем, указанный способ не решает следующие проблемы.

• Обязательства по уплате неустойки и неисполненного обязательства по вкладу (на Схеме Вариант 1 цифры 2 и 3) перейдут на выкупающего товарища после осуществления выкупа доли дефолтного товарища. На практике довольно часто прибегают к исключению данных двух платежей в отношении выкупившего долю товарища путем принятия соответствующего решения на ОСТ, однако такое решение можно признать недобросовестными действиями товарищей в отношении дефолтного товарища, поскольку фактически прекращается то правоотношение, за которое и был исключен дефолтный товарищ;

• Неустойка, как правило, классифицируется как доход товарищей. В случае уплаты такой неустойки выкупившим долю товарищем, такой доход подлежит распределению между остающимися товарищами pro rata их вкладам. Соответственно, в случае принятия решения на ОСТ о прекращении обязательства по уплате неустойки можно рассматривать данное обстоятельство как неосновательное обогащение выкупившего долю товарища;

• К выкупившему долю товарищу переходит обязанность по уплате оставшихся вкладов (Remaining Capital Commitments), что в целом справедливо, поскольку выкупивший товарищ может увеличить свою долю в фонде за счет последующих вкладов (на получение дохода от выхода из инвестиций).

Вариант 2. Выкуп управляющим товарищем доли дефолтного товарища с последующей передачей прав на долю выкупающим товарищам

Встречается также такой способ регулирования дефолтной ситуации, когда выкуп доли дефолтного товарища осуществляется через управляющего товарища с последующим переводом прав и обязанностей по договору инвестиционного товарищества на выкупающих товарищей.

Данный вариант в российском праве можно структурировать следующим образом.

• Опцион предоставляется в пользу управляющего товарища (подробнее в отношении структурирования опциона см. выше в описании Варианта 1).

• Выкупающие товарищи (каждый) направляют управляющему товарищу оферту в отношении выкупа доли дефолтного товарища с указанием цены за долю на основании предварительно полученной от управляющего товарища информации и одновременно с офертой — требование об осуществлении акцепта управляющим товарищем.

• Незамедлительно (в день получения оферты от выкупающих товарищей) управляющий товарищ осуществляет акцепт по опциону.

• Управляющий товарищ акцептует оферту выкупающих товарищей.

• Выкупающие товарищи направляют покупную цену за долю управляющему товарищу.

• Управляющий товарищ выплачивает цену за долю дефолтному товарищу в связи с реализацией опциона и осуществляет зачет неустойки и стоимости невнесенного вклада против стоимости доли (подробнее в отношении расчета стоимости доли см. выше в описании Варианта 1).

• Управляющий товарищ передает все права и обязанности дефолтного товарища по договору инвестиционного товарищества в пользу выкупающих товарищей pro rata их вкладам на основании договора о передаче прав и обязанностей (см. подробнее выше в отношении структурирования через соглашение о передаче договора).

В данном Варианте управляющий товарищ используется для осуществления зачета неустойки (дефолтного процента), начисленной в отношении дефолтного товарища.

С одной стороны, данный вариант решает проблему «встречных» требований, но не решает следующие вопросы.

• Существует мнение, что управляющий товарищ не может осуществить зачет, поскольку товарищество является договорной разновидностью формы ведения инвестиционной деятельности и не имеет правоспособности, в связи с чем товарищество не может выкупить долю дефолтного товарища на себя.

• Таким образом, зачет не может быть совершен в связи с невозможностью выкупа доли на себя, а если управляющий товарищ осуществляет выкуп не от имени товарищества, а от собственного имени (например, как товарищ-вкладчик), то у него не возникает требований к дефолтному товарищу, поскольку он действует не в качестве управляющего товарища.

Несмотря на указанные недостатки, данный способ позволяет проводить денежные потоки через управляющего товарища, что, в свою очередь, позволяет обеспечить встречность требований. С одной стороны, управляющий товарищ сам не имеет прямого требования к дефолтному товарищу, а является своего рода посредником между недефолтными товарищами и дефолтным товарищем. Таким образом, функция управляющего товарища заключается именно в том, чтобы быть оператором общих дел товарищей, а также инвестиций, не имея при этом имущественных прав в отношении имущества, а осуществляя лишь правомочие владения.

По такой же логике могут быть обоснованы отношения между товарищами в случае дефолтной ситуации. Иными словами, de facto требования к дефолтному товарищу возникают напрямую у недефолтных товарищей, однако в связи с тем, что управлением общими делами занимается управляющий товарищ, de jure такими требованиями управляет управляющий товарищ. Таким образом, в договоре инвестиционного товарищества можно наделить управляющего товарища правом осуществить зачет (как и в зарубежной практике).

Вариант 3. Требование управляющего товарища к дефолтному товарищу о передаче прав и обязанностей выкупающим товарищам

В этом случае управляющий товарищ является лицом, которому предоставлено право требовать от дефолтного товарища передачи его доли в пользу выкупающих товарищей.

Процедурно в договоре инвестиционного товарищества данный механизм часто структурируется следующим образом.

• В случае дефолта дефолтного товарища выкупающие товарищи имеют право направить управляющему товарищу уведомление (требование) о необходимости требовать передачи дефолтным товарищем его доли.

• Управляющий товарищ направляет требование дефолтному товарищу о необходимости передачи доли в пользу выкупающих товарищей.

• Недефолтные товарищи уплачивают напрямую покупную цену за долю дефолтному товарищу (в отношении определения стоимости доли см. подробнее Вариант 1).

• Управляющий товарищ осуществляет все необходимые нотариальные действия, связанные с внесением изменений в договор.

Как правило, данная процедура содержится в договорах инвестиционного товарищества без юридического описания ее компонентов. В связи с чем возникает ряд вопросов в отношении реализации данного механизма на практике.

Во-первых, не исключен спор в отношении факта изменения договора инвестиционного товарищества, а также его прекращения в отношении дефолтного товарища в одностороннем порядке, что противоречит нормам Закона об ИТ (п. 1 ст. 17 Закона об ИТ).

Во-вторых, в юридическом смысле не ясен порядок реализации передачи доли дефолтного товарища, поскольку вся передача фактически сведена к одностороннему изменению договора.

В-третьих, если юридически не квалифицировать сущность данного соглашения, существует риск признания невозможной передачи доли в описанном порядке и ограничения исключительно взысканием убытков с дефолтного товарища.

Юридически данный механизм можно структурировать следующим образом.

• Соглашение между управляющим товарищем и дефолтным товарищем о передаче доли дефолтного товарища в пользу выкупающих товарищей можно рассмотреть в качестве договора в пользу третьего лица по смыслу ст. 430 ГК РФ.

• Само соглашение можно квалифицировать в качестве опционного соглашения между управляющим товарищем и дефолтным товарищем по смыслу ст. 429.3 ГК РФ, в соответствии с которым управляющий товарищ после признания товарища-вкладчика дефолтным товарищем в соответствии с положениями договора инвестиционного товарищества и получения требования от выкупающего товарища может требовать передачи доли в пользу выкупающего товарища.

• Опцион по смыслу ст. 429.3 ГК РФ также предоставляется безвозмездно, цена за долю дефолтного товарища определяется опционным договором (см. подробнее в отношении определения цены Вариант 1).

Указанный механизм позволяет осуществить денежные потоки посредством структурирования требований и денежных потоков через управляющего товарища, что также позволяет обеспечит встречность для зачета требований, как описано в Варианте 2.

Безотзывная доверенность

Во всех трех сценариях выкупа доли дефолтного товарища выполнение существенной части действий возложено на управляющего товарища. На практике не исключена ситуация, когда управляющий товарищ может быть не заинтересован в том, чтобы применять последствия дефолта в отношении товарища-вкладчика (например, в случае, если у товарища-вкладчика, ставшего дефолтным товарищем, имеется доля участия в управляющем товарище).

Для данного случая можно предусмотреть выдачу безотзывной доверенности от управляющего товарища в пользу всех остальных товарищей на совершение действий, предусмотренных договором инвестиционного товарищества (направление уведомления о неисполнении, уведомления о дефолте, взыскании неустойки, убытков, стоимости неосуществленного вклада, направление требования о выкупе или осуществление акцепта опциона, внесение изменений в договор инвестиционного товарищества). Вступление в силу безотзывной доверенности также может быть поставлено в зависимость от наступления определенных обстоятельств (несовершение вклада и признание дефолтным товарищем). И, соответственно, такая доверенность не вступает в силу для дефолтного товарища.

***

Ни один из рассмотренных вариантов не является абсолютной догмой или призывом к действию ввиду отсутствия судебной практики по данному вопросу. Каждый вариант может быть обоснован и структурирован в юридической документации с теми или иными отличиями или модификациями. На практике также встречаются некоторые отступления от описанных выше трех базовых сценариев. Например, в Варианте 1 требование по неустойке управляющий товарищ может уступить в пользу выкупающих товарищей для целей обеспечения встречности (однако это не решает вопрос с оплатой покупной цены управляющему товарищу за уступку).

Так или иначе, вопрос заключается только в одном: как российская судебная практика оценит данные схемы и применит их на практике, какую юридическую квалификацию даст им? В настоящий момент это достаточно сложно спрогнозировать, в том числе в связи с тем, что многие инвестиционные фонды в форме инвестиционного товарищества имеют камерный, непубличный характер, и на практике не принято «выносить сор из избы».

Принять к сведению

В последнее время инвесторы все чаще используют инвестиционное товарищество для целей осуществления совместной инвестиционной деятельности (более 40 инвестиционных товариществ зарегистрировано на сайте Федеральной Нотариальной Палаты https://notariat.ru/ru-ru/help/dogovory-investicionnogo-tovarishestva/). Известно, что указанная форма в российском праве заимствована и разработана по аналогии с limited partnership (Limited Partnerships Law (Guernsey) Law 1995, The excempted limited partnership Law (Cayman Islands) 2014 и др.). По задумке законодателя инвестиционное товарищество должно было стать более «мягкой» формой для осуществления совместной инвестиционной деятельности без создания специальной организационно-правовой формы юридического лица и представлять собой договорное (не корпоративное) объединение.

Кооператив «Орех Причерноморья» основан в 2012 году для закладки смешанного сада грецкого ореха и фундука. Предприятие находится в Беляевском районе Одесской области. У его руководства появилась идея закладки смешанного сада, поскольку мировой опыт показал, что одной из культур, произрастающих совместно с орехом грецким, является фундук. При таком соседстве отмечается успешное плодоношение, а переработка фундука и грецкого ореха может осуществляться в одном помещении и на одном оборудовании. Кроме этого, по словам руководителя кооператива Павла Тулбы, такое комплексное выращивание нескольких культур одновременно позволяет минимизировать издержки компании. Поэтому в хозяйстве решили экспериментально высадить еще одну культуру – шиповник.

«Любое традиционное предприятие занимается двумя-тремя культурами: если на одной не зарабатывает, то зарабатывает на второй. Это основной принцип, который мы положили в основу дела. С чем мы только не экспериментировали, и остановились на трех культурах: грецкий орех с фундуком и грецкий орех с шиповником», – рассказывает Тулба.

Он рассказывает что в отличии от ореха и фундука, шиповник не требует особых ресурсных затрат.

«Шиповник очень интересная культура. Мы случайно посадили шиповник на территории сельской свалки. Мы оттуда вывезли 400 тонн мусора, а до этого там была ферма. Сложно было рекультивировать, но 10 га жалко было бросить. И мы взяли бульдозером просто разровняли, вывезли мусор и было не жалко посадить шиповник. Вырастет – хорошо, не вырастет – так и будет. За четыре года выращивания фундука и ореха вместе с капельным орошением, шиповник за тот же промежуток времени без полива и ухода дал одинаковый результат», – делится он.

На сегодняшний день хозяйство заложило более 150 гектаров сада и создало собственный питомник ореха грецкого и фундука.

Кроме этого, предприятие хочет в промышленных масштабах выращивать трюфель на корнях фундука. Уже этой осенью будут взяты анализы грунтов, чтобы понимать возможно ли его дальнейшее выращивание.

«Как дополнительную культуру мы пробуем выращивать трюфель на фундуке. Мы проводим эксперимент. Не знаем, что получится, но пробуем. Надеемся, что года через три можно будет сказать получилось у нас или нет. Потому что, пока разрабатывается технология, мы анализируем проблемы, которые у нас возникают, и по ходу пытаемся их решать. Но говорить о том, что мы наладили процесс выращивания трюфеля, пока еще рано. Пока все находится в процессе», – уверен предприниматель.

От саженцев и сада к созданию кооператива

Партнеры интересны в любом бизнесе, а особенно, говорит Тулба, в ореховом. Одному человеку высадить тысячу гектаров тяжело, поскольку это большие деньги и ресурсы, а вот тысяча человек может высадить по 1 га.

«Основным нашим достижением, я считаю, является то, что мы разработали первый в Украине инвестиционный кооператив. Партнеры интересны в этом бизнесе из-за высокой стоимости этого бизнеса. У нас был небольшой участок земли – 20 га, который мы уже не могли осваивать: слишком активно начали расти. Мы предложили инвесторам очень простую модель: мы продаем ему земельный участок, и на этом участке за 4 года высаживаем для него сад. Схема проходит через договор комиссии. Плюс к этому, мы для инвестора на его средства покупаем средства и материалы: капельницы, деревья, столбики и т.д.», – рассказывает Павел.

По его словам, именно такое решения для расширения бизнеса они для себя нашли. Поскольку вкладывать свои только свои ресурсы очень тяжело, а привлечение инвесторов решает эту проблему.

Читайте также: Как растет яблоневый сад Насрулло Сайфулаева в Таджикистане

«Существует огромное количество людей, которые хотят инвестировать в сельское хозяйство, им это интересно, но у них немного денег. Если мы говорим о смешанном саде грецкого ореха с фундуком, то за 5 лет на 1 га аграрий должен вложить около $25 тысяч. Условно, за $25 тысяч вы не сможете построить какой-то бизнес в Украине, даже киоск, наверное, стоит дороже. Поэтому, купив 1 га, человек уже может быть инвестором и тем самым осуществить свою мечту. Потому что посадить сад – это неплохо, но нужно просчитать эффективность этого сада. В моем понимании и по нашим подсчетам, эффективный сад начинается с 50-60 га. Есть минимальный набор техники, который нужно купить: тяжелый трактор, легкий трактор, оградить сад, обеспечить скважины, электричество, привлечь агронома и все остальное. То есть, на 10 га это уже будет неэффективно – расходы одинаковые, а количество получаемой продукции значительно меньше», – заявляет руководитель кооператива.

Таким образом, партнеры, состоящие в кооперативе, смогут осуществить свою мечту и реализовывали свою продукцию по выгодной цене.

«Нельзя объединяться вокруг трактора, надо объединяться вокруг продукта, который вы будете продавать»

Но на сбыте саженцев и выращивании садов для продажи с них урожая компания не остановилась. Кооперативом была разработана концепция собственного готового продукта с добавленной стоимостью – Ukrainian honey food.

«Банально конечно, но первое, что каждому приходит в голову – это смешать орех с медом, что мы и сделали. Поехали мы сначала на выставку, посмотрели что там происходит и поняли, что таких как мы, которые просто взяли мед и залили им орех, много. Конкурировать с ними сложно и надо придумать что-то другое. Потому что с одинаковым продуктом абсолютно неинтересно заходить на украинский рынок. Любой покупатель нашего продукта требует качество и цену ниже, чем сегодня есть на рынке. Если мы можем прийти на рынок и сказать «а мы даем дешевле», то нас там ждут, если мы этого не говорим, то нас там не ждут и мы свой продукт дороже не продадим. Поэтому продукт переработки, на самом деле, увеличивает стоимость нашего сырья и дает возможность наш продукт продавать дороже», – подчеркивает Тулба.

Поэтому у компании появляется возможность продажи на иностранном рынке по одной простой причине, что аналогичного продукта просто нет. По словам Тулбы, люди, которые ведут здоровый активный образ жизни, с удовольствием готовы покупать такую энергетическую пасту.

«Мы строим основную свою кооперацию вокруг продукта переработки. Потому что первую часть проблемы уже решили, мы уже знаем точно, что делать для того, чтобы сад вырос и продукт у нас получился», – говорит он.

Также компания будет делать дополнительный продукт – грецкий орех, пропитанный натуральным соком. Для производства кооператив уже закупил все необходимое оборудование, нашел помещение и уже с октября планирует наладить производство и сбывать свой товар через интернет и на внешнем рынке.

Не забыли и о зеленом туризме

Кооперативом разрабатывается целая концепция селфи-туров. Предприятие хочет встречать у себя на полях целые делегации туров выходного дня.

«Мы на сегодняшний день уже привлекли группу креативных специалистов, задача которых разрабатывать новые направления. Мы видим для себя большую нишу в туризме. Мы хотим на поле готовить трюфель. Также сделать лабиринт из подсолнечника и лабиринт из кукурузы. Тот же шиповник, он очень красиво цветет – будет отличный селфи-тур. Плюс мы боремся за 1 га земли на острове, мы хотим взять в аренду землю и сделать кемпинг», – делится планами на будущее Павел Тулба.

Источник: АгроЮг

Использование материалов сайта свободно при наличии прямой и открытой для поисковых систем гиперссылки на конкретную публикацию.

Основные новости и аналитика плодоовощного рынка на Facebook и в Telegram — Подписывайтесь!