Куперс

Бухучет и анализ

Lex mercatoria

Международное торговое право необходимо знать , чтобы избежать катастрофических последствий. Это может произойти из-за того, что международные торговые операции включают в себя взаимосвязанную цепочку договоров, в которых участвуют все от экспортёра до инспектирующего агентства. В идеале эти договоры должны сосуществовать друг с другом, однако часто важные аспекты остаются не урегулированными в ходе переговоров или же условия в одном из договоров противоречат условиям в другом договоре.

Каковы принципы и особенности международного торгового права

Экспортно-импортные операции могут быть достаточно сложными, так как они предусматривают заключение, по крайней мере, одной из сторон – импортёром или экспортёром – целого ряда взаимосвязанных друг с другом договоров с банками, страховщиками, перевозчиками, таможенными агентами, инспекторами и т.д. В рамках классической сделки документарной купли-продажи, например, по покупке насыпного груза, покупатель обязан инициировать процесс путем открытия документарного аккредитива в банке. Однако для этого подойдет не любой аккредитив. Он должен строго соответствовать условиям договора купли-продажи (если таковой имеется) по данной сделке. В свою очередь, аккредитив может предусматривать предоставление коносамента определённого типа, страхового полиса и свидетельства об осмотре. Таким образом, экспортёр обязан заключить определённые договоры с перевозчиками, страховщиками и инспектирующими компаниями. Каждый из таких дополнительных договоров регулируется различными нормами права или нормативными актами.
В ходе переговоров экспортёры могут ссылаться на типовые формы договоров (такие, как Типовой контракт ICC международной купли-продажи, типовой агентский договор ICC, типовой дистрибьюторский договор ICC, типовые договоры ICC франчайзинга) или случайного посредничества. Даже если эти формы не будут использованы в чистом виде, они могут быть полезными при подготовке к переговорам по договору. Например, можно провести сравнение положений типового договора с положениями в контракте, предлагаемом контрагентом.

Какие нормы международного торгового права можно выделить

1) Договор купли-продажи – право, регулирующее коммерческие продажи. Экспортные договоры, как правило, регулируются правом, которое применяется к операциям купли-продажи между коммерсантами. В зависимости от положений договора, применимым правом может являться национальное право (как в случае с Единообразным торговым кодексом США или Торговым кодексом Франции) или же специальное международное право, известное как Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи (Венская конвенция 1980 г., или CISG).
2) Положения о перевозке и поставке – «Инкотермс» и законы, регулирующие перевозку товаров. Коммерсанты, осуществляющие международную куплю-продажу, распределяют обязанности по транспортировке, страхованию и таможенной очистке, используя стандартные торговые термины, известные как «Инкотермс» (такие, как FOB и CIF), разрабатываемые ICC. «Инкотермс» регулируют исключительно взаимные обязанности продавца и покупателя. Они не охватывают договор перевозки между грузоотправителем и перевозчиком. При этом ответственность перевозчика перед грузоотправителем регулируется специальным транспортным правом, выбор которого будет зависеть от используемого способа транспортировки и от того, являются ли страны, участвующие в перевозке, участниками одного из основных международных транспортных договоров (таких, как Гаагские или Гааго-Висбийские правила).

3) Положения об оплате – унифицированные правила для расчетов (документарные аккредитивы, инкассо и т.д.). Некоторые из наиболее часто встречающихся в договорах международной купли-продажи платёжных условий, например, документарный аккредитив или документарное инкассо, регулируются унифицированными правилами, разрабатываемыми и обновляемыми ICC (например, «Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов»).
4) Положения о страховании – Инкотермс и Оговорки Института лондонских страховщиков. В соответствии с терминами Инкотермс CIF и CIP, продавец имеет контрактное обязательство заключить за счёт покупателя договор морского страхования груза. Сумма страховки и пределы ответственности страховщика установлены «Инкотермс» в размере 110% от цены товара по счету при минимальном покрытии, предусмотренном Оговорками Института лондонских страховщиков.
5) Разрешение споров – выбор права и арбитражного суда. Надлежащим образом составленный договор должен содержать положения, определяющие место и способ разрешения споров. Стороны могут предусмотреть, что споры будут разрешаться в судебном порядке в национальных судах одной из сторон или же что споры будут разрешаться в арбитражном суде, например, в Международном арбитражном суде ICC.

  • Нарушение правил торговли: виды ответственности, нормативные документы

Как происходит управление правовыми рисками

— Тщательно составляйте договор купли-продажи. Точные, тщательно составленные контракты являются инструментом управления правовыми рисками в международной торговле. Поскольку договор купли-продажи играет роль «основного договора», особенно важно, чтобы он был составлен тщательно и отражал все аспекты сделки. К сожалению, слишком часто международная торговля осуществляется на основе типовых контрактов, которые могут быть неподходящими или неполными. Коммерсанты могут так стремиться к скорейшему заключению сделки, что готовы согласиться с любым документом, им предложенным. В секторе сырьевых товаров, в котором преобладают стандартные контракты, чрезвычайно краткие коммерческие предложения могут являться нормой, однако в других контекстах лаконичные контракты становятся плохой идеей. В международной торговле, так же, как и во внутренней, коммерсанты должны остерегаться договоров, основанных «на рукопожатии». Ведь, в случае возникновения любого спора или неопределённости, договор является первым, к чему обращаются стороны. Если в нём ничего не указано или имеются неясности, стороны могут оказаться вынужденными прибегнуть к дорогостоящей и недружественной процедуре судебного или арбитражного разбирательства.
— Анализ договора является неотъемлемой частью переговоров о продаже товара, и им не стоит пренебрегать. Переговоры по заключению договора не должны рассматриваться как торги или споры по поводу цены или качества. О договорах не следует думать и как об оружии, которое можно применить в случае споров. Скорее, договоры должны рассматриваться как письменные свидетельства обмена информацией между сторонами, благодаря которым можно избежать большинства споров. При этом процесс заключения контракта должен быть чем-то большим, чем просто подписание формы. Коммерсанты не должны делать поспешных выводов о том, что у них нет свободы манёвра, даже при использовании типового контракта: возможность добиться значительных договорных уступок имеется всегда. Если коммерсанта не устраивает какое-либо положение в предложенном контрагентом типовом контракте, одной из альтернатив является простая отправка подтверждения о согласии с контрактом при условии исключения указанной статьи или положения. Неспособность настоять на минимальных контрактных мерах предосторожности может быть крайне безрассудной.
Случай из практики
MCC Marble Ceramic против Ceramica
Американский торговец керамической плиткой посетил торговую ярмарку в Болонье, Италия, где он обсудил условия соглашения о покупке плитки у итальянского производителя. Была достигнута устная договоренность по вопросам цены, качества, количества, поставки и оплаты. После чего итальянский производитель попросил американского торговца подписать стандартный договор, содержащий юридические положения, написанные на итальянском языке. Несмотря на то, что американский торговец не читал и не говорил на итальянском языке, он подписал контракт. Стороны, якобы, устно договорились о том, что положения на итальянском языке к их договоренности применяться не будут.
Позднее американский покупатель не был удовлетворён качеством первой поставки, однако не уведомил продавца, как того требовал договор. Итальянский производитель подал судебный иск с целью настоять на условиях того стандартного договора. В американских судах итальянский производитель получил первоначальное решение, которое запрещало американскому торговцу представлять доказательства, основанные на якобы существовавшей устной договоренности, однако данное решение позднее было пересмотрено по апелляции. По иронии судьбы, итальянский производитель пытался применить к контракту американское право, так как американское «правило, исключающее устные доказательства, дополняющие или изменяющие письменное соглашение», запрещает представление доказательств, касающихся устных договоренностей; однако, американский торговец выиграл в апелляционном производстве, так как суд применил Венскую конвенцию 1980 г. (CISG), а не американское право.
— Устные договоренности уместны, но зависят от применимого права. Несмотря на то, что наилучшим вариантом являются письменные договоры, существует возможность совершения торговой сделки и в устной форме, по крайней мере, в рамках Венской конвенции 1980 г. (CISG). Коммерсанты могут не знать, имеют ли они право обращаться в суд в случае возникновения спора, если отсутствует письменный договор, лежащий в основе соответствующей сделки или части сделки. На самом деле, возможность приведения в исполнение устной договоренности или иной неформальной договоренности может иметься, но это будет зависеть от того, применяется ли к договору национальное право или Венская конвенция 1980 г.(в некоторых странах все коммерческие соглашения должны быть засвидетельствованы в письменном виде). Более того, некоторые договоры содержат оговорки (так называемые оговорки «об исчерпывающем характере договора» или оговорки «о полном соглашении»), в которых предусматривается, что любые изменения в договор должны быть сделаны в письменном виде.
— Существует ли между сторонами какой-то установленный порядок отношений (привычный или стандартный способ ведения бизнеса, сформировавшийся в ходе предыдущих сделок) или, может быть, имеется торговый обычай (стандартная практика в конкретной отрасли). В любом случае утверждение о существовании устного обещания или договора придётся каким-либо образом доказать, например, действиями сторон, которые согласуются с условиями якобы действующего устного договора или условия.

  • Антикоррупционная оговорка: как и зачем включать в договоры

Какие есть источники международного торгового права

Источник права в специально юридическом смысле — внешняя форма выражения права, в частности, нормативный правовой акт. Источником международного торгового права является такая внешняя форма выражения права, которая предназначена для регулирования международной торговой деятельности (внешней торговли товарами) с учетом ее особенностей.
Учёные, занимающиеся сравнительным правом, подразделяют национальные правовые системы всего мира на несколько больших правовых «семей», самыми влиятельными из которых являются системы гражданского права, общего права и шариата (исламское право).
1) Системы гражданского права характерны для Франции, Германии, Италии и других стран континентальной Европы, а также для Японии и многих стран в Южной Америке. Отличительной чертой систем гражданского права является то, что в его основе лежит всеобъемлющий кодекс. Гражданское право берёт свое начало в римском праве и в Corpus Juris Civilis Кодекса Юстиниана. Современное гражданское право продолжает находиться под сильным влиянием двух национальных кодексов: Французского гражданского кодекса 1804 года (Кодекса Наполеона) и Германского гражданского уложения 1896 года.
2) Общее право — английская юридическая практика. Системы общего права характерны для стран, имеющих историческую связь с Англией, т.е. США, Канады, Австралии, Новой Зеландии и Нигерии. Отличительной характеристикой общего права является то, что в его основе лежат судебные решения, известные под названием прецедентов.
Тогда как в системах гражданского права судьи лишь принимают прецеденты во внимание, в системах общего права они строго связаны предыдущими решениями. В системах гражданского права право воплощается в законах, и работа судьи состоит в применении соответствующего закона к конкретному делу. В системах общего права судья может применять закон, но всегда связан предшествующими решениями. При этом, когда возникает незнакомая ситуация, судьи в системах общего права создают новые прецеденты,. Ещё одно отличие заключается в сфере деятельности судьи. В системах гражданского права судья может выполнять более широкие следственные функции.
3) Система исламского права (шариат) применяется в странах, где ислам является основной религией, таких как Саудовская Аравия, Иордания, Сирия, Иран, Ирак, Афганистан, Египет, Индонезия, Пакистан, Алжир, Тунис, Марокко и некоторые другие. Источником шариата, в основном, является Коран и учения Пророка Мухаммеда и древних исламских ученых. В отличие от систем гражданского и общего права, в шариате большое внимание уделяется религии в качестве источника основополагающих правовых принципов. Тем не менее, учитывая большое уважение шариата к соблюдению деловых обычаев, шариат можно сравнить с международным правом и торговыми обычаями или с обращением к арбитражу.
Различия между правовыми системами могут помочь объяснить различия в практике ведения бизнеса. Деловые люди во всем мире, в особенности, из стран с гражданско-правовой системой, впадают в шок при виде длины контрактов, составленных американскими юристами. Высокая степень детализации, характерная для американских контрактов, может частично объясняться свободой договора, предусмотренной общим правом, а частично сутяжническим характером американского рынка. Коммерсантам, ведущим бизнес в исламских странах, рекомендуется иметь представление о таких понятиях шариата, как «риба» («riba»): это правовая доктрина, которая может толковаться как запрет на взимание процентов за кредит (что привело к появлению альтернативной исламской финансовой системы). Даже между двумя системами общего права, такими как американская и английская, существуют серьезные различия.

Какое право выбрать

Юрисдикция – это полномочия конкретного суда, трибунала или арбитражного суда рассматривать спор юридического характера и принимать решение по нему. Если стороны не урегулировали вопрос подсудности в своём договоре, существует вероятность того, что частично совпадающую или коллидирующую юрисдикцию в отношении спора будут иметь несколько судов или арбитражных судов в различных странах. Таким образом, существует большая заинтересованность в том, чтобы упростить дело путем чёткого обозначения в договоре выбора сторон в отношении подсудности.
Как правило, в международных договорах стороны могут выбрать применимое национальное право и суд для разрешения спора. Выбор суда, в частности, может иметь решающее значение. Дело в том, что международное судопроизводство является крайне дорогостоящим и неудобным. Разбирательства в иностранных судах могут привести к необходимости совершать дальние поездки для дачи показаний; придётся нанимать иностранного юридического советника и переводить объёмные документы. Следовательно, если одной из сторон удастся настоять на своём выборе места подсудности, у другой стороны может отпасть всякое желание инициировать судебное разбирательство.

  • Международный договор купли-продажи: правовое регулирование и основные пункты

Хорошо составленный договор международной купли-продажи должен отвечать на следующие вопросы:
1) Какое право является применимым? В принципе, стороны свободны в выборе применимого права. Как правило, сторона, имеющая более сильную переговорную позицию, будет пытаться навязать своё собственное право. Если стороны не сделают выбора, суд или арбитражный суд, призванный урегулировать спор, будет применять анализ на основе норм «коллизионного права» для определения права, являющегося применимым. Арбитры обладают большей гибкостью, поскольку они могут применять нормы права (включая нормы коллизионного права), которые они сами определят как соответствующие.
Обратите внимание на то, что в случае арбитражного разбирательства имеется два возможных варианта выбора права: 1) процессуальное право и 2) материальное право. Возможно договориться о применении одного национального права к существу договора и другого национального права к процедуре (обычно таким правом является право страны, в которой проводится арбитражное разбирательство).
2) Какой суд или арбитражный суд будет разрешать спор? Стороны обладают определённой долей свободы в выборе суда или арбитражного органа, который будет рассматривать споры. Однако определённые виды дел, такие как трудовые споры, должны рассматриваться в соответствии с национальным правом или в специализированных судах. Если стороны выбирают арбитражную процедуру, они должны включить в свой договор действительную арбитражную оговорку, например такую, как типовая оговорка, предлагаемая ICC. Сторонам, выбирающим рассмотрение спора в арбитраже, рекомендуется определить применимое право, место проведения арбитражного разбирательства, язык арбитражного разбирательства и число арбитров (как правило, один или три).

Например, надлежащим образом составленный договор между продавцом из Франции и покупателем из Нью-Йорка должен содержать положение о выборе права, которое подчиняет сделку или французскому праву, или праву Нью-Йорка. Оговорка о выборе суда либо должна определять французские или нью-йоркские суды в качестве соответствующего места разрешения споров, либо может содержать выбор определённого вида коммерческого арбитража, например – такого, как Арбитраж ICC. Такие договорные положения можно найти в оговорках, известных под разными названиями, например, оговорка о «выборе права», «выборе суда», «арбитражная оговорка» или оговорка о «разрешении споров».

  • Нормативы ICC DOCDEX, которые помогут решить спор без суда

УДК 341.9:341.1/8

Lex mercatoria как источник международного частного права

Н. А. Новикова

Статья посвящена вопросам регулирования предпринимательских отношений, осложненных иностранным элементом. Представлен анализ концепции lex mercatoria с точки зрения возможности отнесения данной юридической категории к источникам российского международного частного права. В рамках анализа исследованы различные точки зрения по этому вопросу в науке и практике. Отмечается, что в современной доктрине отсутствует единое понимание сути явления lex mercatoria. Автор считает, что lex mercatoria в самом общем виде можно определить как право, творимое самими участниками соглашения, иными словами, его следует считать системой обыкновений, действующих в течение длительного периода, то есть речь идет о так называемом «заведенном порядке». Автор приходит к заключению, что обыкновение не может сегодня выступать в качестве источника права, а следовательно, таким источником не будет являться и lex mercatoria. Таким образом, российские суды, следуя традициям отечественной правовой системы, при вынесении решений по делам, осложненным иностранным элементом, должны руководствоваться существующими правовыми нормами, а не «заведенным порядком». Нормы lex mercatoria должны оставаться исключительно договорными условиями в рамках конкретных правоотношений.

Ключевые слова: lex mercatoria; принципы УНИДРУА; правила заведенного порядка; коллизионные нормы; источник международного частного права; регулятор отношений, осложненных иностранным элементом.

В современной юридической науке и практике все больше разгораются споры относительно такого явления, как lex mercatoria, в системе правового регулирования торговых отношений, осложненных иностранным элементом. Данное явление связано с возможностью использования в правоприменительной практике Принципов международных коммерческих договоров (принципы УНИДРУА = UNIDROIT, фр. Institut international pour l’unification du droit prive — Международный институт унификации частного права) 1994 года, которые прямо предусматривают возможность регулирования договорных правоотношений сторон «»общими принципами права”, «lex mercatoria” или аналогичными положениями».

Исходя из этого вполне очевидно, что в науке весьма актуальными являются два вопроса: что такое lex mercatoria и какое место занимает данное явление в регулировании отношений международного частного права. Как представляется, ответ на первый вопрос позволит сделать вывод и по второму из них.

Итак, что же есть lex mercatoria? Как отмечается многими исследователями, очевидная сложность современного lex mercatoria заключается в том, что в доктрине отсутствует единое понимание сути этого явления, причем это касается как национальной юриспруденции, так и зарубежной науки . Но если попытаться обобщить различные точки зрения, то в самом общем виде lex mercatoria можно определить как право, творимое самими участниками соглашения, иными словами, фактически lex mercatoria — это система обыкновений, действующих в течение долгого периода, то есть так называемый «заведенный порядок».

Как отмечал Г. Ф. Шершеневич, заведенный порядок в торговых делах не является юридически необходимым и фактически не имеет юридического характера. Его надлежит рассматривать только в рамках конкретных правоотношений между определенными субъектами, и придавать ему универсальный характер нельзя. Соответственно, при рассмотрении того или иного спора суд должен учитывать только те правила «заведенного порядка», который стороны признали в качестве условий своего договора . Таким образом, источниками правового регулирования данные нормы не являются.

Как представляется, невозможно не согласиться со столь авторитетным мнением. Что есть источник международного частного права? Источник права, с точки зрения общей теории права, — это внешняя форма выражения правовых норм, это то, что должно быть принято или санкционировано государством, публичной властью. Что есть обыкновение? Формально это то, что принято в рамках определенного делового сообщества и к публичной, суверенной власти государства не имеет никакого отношения. Соответственно, обыкновение не может выступать в качестве источника права, а следовательно, таким источником не будет являться и lex mercatoria. Более того, как представляется, если государство разрешит использование соответствующего правила «заведенного порядка», то очевидно, что обыкновение перейдет в разряд обычаев, которые в структуру lex mercatoria не входят и имеют подчиненное значение по отношению к нормам законодательных актов.

Часто современную концепцию lex mercatoria рассматривают как аналог, возрождение соответствующей концепции, существовавшей во времена средневекового права. Известно, что само понятие «lex mercatoria» появилось еще в XI-XII вв. в Европе в рамках так называемого «купеческого права», возникшего в связи со значительным ростом торгового оборота, осложненным иностранным элементом. В период средневековья купеческое право обладало весьма специфическими чертами по сравнению с известными и привычными для населения правовыми нормами. В частности, основу данной системы регулирования составляли торговые обычаи межнационального характера, сложившиеся в деловых кругах торгующей Европы. Основными принципами данной системы норм являлись свобода договора и рассмотрение дела по справедливости.

Необходимость концепции lex mercatoria в рамках средневекового права вполне очевидна и понятна. Государство того времени не ставило цели регулировать частноправовые отношения, цель правового регулирования средневекового государства — это установление особого правового статуса самого государства и закрепление социальных привилегий отдельных слоев общества. Соответственно, предприниматели того времени были вынуждены создавать комплекс норм своего, фактически корпоративного, права, который был им необходим для регулирования их взаимоотношений. И государство позволяло им это

делать, хотя даже в период весьма активного применения «купеческого права» оно не было универсальным правовым регулятором. В частности, Т. А. Батрова отмечает: «Протоколы судов указывают на то, что «lex mercatoria” не был универсальным законом для торгового класса. Из них также не следовало, что участники процесса готовы были подчинить себя традиции торгового права, которое простиралось за пределы соответствующей местности» .

Возможно ли в современности возрождение данной концепции? Можно ли сейчас ее считать источником международного частного права? Следует отметить, что сейчас цели правового регулирования изменились, причем, как представляется, достаточно кардинально. Государство взяло на себя обязанность осуществлять правовое регулирование всех сфер общественной жизни, в том числе предпринимательской сферы. И отношения с участием иностранного элемента в данном случае исключением не являются.

Российское государство, следуя основным принципам своей правовой системы, закрепило в части третьей Гражданского кодекса РФ основной перечень применяемых российскими судами коллизионных норм, которые отнюдь не являются изобретением российского права. Современное российское законодательство бесспорно ориентировано на использование универсальных коллизионных привязок, признаваемых во всех странах всеми профессиональными судами. При этом, как представляется, применение именно данного комплекса коллизионных привязок направлено на максимально возможное действие универсальных правовых норм и обеспечение широкой возможности признания и исполнения решений российских судов за рубежом.

Применение же норм lex mercatoria современными профессиональными судами не представляет собой распространенное явление. Если говорить о европейских странах, то применение соответствующих норм при вынесении судебных решений стало осуществляться только с начала 80-х гг. ХХ века и встретило при этом достаточно много противников. В настоящее время очень небольшое количество государств в рамках национального законодательства закрепили возможность использования норм lex mercatoria, в качестве примера можно назвать Гражданский процессуальный кодекс Франции 1975 г. (в ред. 2007 г.) и Единообразный торговый кодекс США. Естественно,

принятие Принципов УНИДРУА является большим шагом на пути признания lex mercatoria в качестве правового регулятора отношений в сфере международной торговли. Но, вместе с тем, надлежит помнить, что данный документ не имеет силы международного договора, а значит, не является обязательным для применения.

Таким образом, рассуждая о месте и роли lex mercatoria в системе регулирования отношений международного частного права, необходимо отметить, что в настоящее время причислить lex mercatoria к числу правовых регуляторов не представляется возможным. Российские суды, следуя традициям отечественной правовой системы, при вынесении решений по делам, осложненным иностранным элементом, должны руководствоваться существующими правовыми нормами, а не «заведенным порядком» деловых кругов. Нормы lex mercatoria должны оставаться исключительно договорными условиями в рамках конкретных правоотношений, по крайней мере, до тех пор, пока национальные правовые системы государств-партнеров Российской Федерации не признают нормы lex mercatoria в качестве обязательных для применения при регулировании торговых правоотношений, осложненных иностранным элементом.

Литература

Международное коммерческое право (lex mercatoria) входит в группу международно-правовых источников МЧП, однако не является его общим, «сквозным» источником. Источником коллизионных норм МЧП, международного семейного и международного наследственного права lex mercatoria считать нельзя. В незначительной степени оно может выступать источником международного вещного права, международного частного трудового права и международного деликтного права. Lex mercatoria — источник международного хозяйственного права — права международного делового оборота (международного договорного, валютного и транспортного права, права интеллектуальной собственности, трансграничной несостоятельности, международного коммерческого арбитража).

Основной смысл lex mercatoria — это автономная, обособленная от национальных правовых систем система регламентации международной торговли. По своей правовой природе она является негосударственным регулированием, предмет которого — все виды международных коммерческих операций. Lex mercatoria определяется как «мягкое, гибкое» право (в смысле рекомендательного характера его норм: участники правоотношения не связаны императивными государственными предписаниями). К этому понятию примыкают понятия «квазимеждународное право» и «право транснациональных корпораций».

В основе идеи lex mercatoria (международного коммерческого права, транснационального торгового права, права международного сообщества коммерсантов, права международного бизнес-сообщества) лежит международная торговая практика («право купцов»), сложившаяся в Западной Европе в Средние века.

Современная теория lex mercatoria разрабатывается в доктрине права с 1950-х гг. Основные точки зрения относительно lex mercatoria в зарубежной доктрине:

  • 1. Lex mercatoria — это автономное право международной торговли, зародившееся спонтанно и не имеющее отношения к национальному праву. Стороны могут при помощи контракта урегулировать свои отношения, используя тот источник права, который они сами выбирают1.
  • 2. Это дополнение к национальной правовой системе в виде последовательной консолидации обычаев и обыкновений международной торговли. Lex mercatoria не существует в качестве права как такового1.
  • 3. Любые юридические нормы должны проистекать из государственного суверенитета либо признаваться им. Lex mercatoria не отвечает этому требованию, поэтому у сторон нет возможности избрать правопорядок, не основанный на национальном праве.

В российской доктрине международное коммерческое право не признавалось вплоть до конца 1980-х гг. (вследствие государственной монополии внешней торговли). Только в начале 1990-х гг. состоялось признание lex mercatoria как части международного права и источника МЧП. Lex mercatoria понимается как особый правопорядок, отличный от национального и международного права, автономная система3. Это не означает, что lex mercatoria полностью независимо от национального правопорядка и представляет собой самодостаточную систему, исключающую национальную и международную юрисдикцию. Система lex mercatoria имеет вненациональный, но не наднациональный характер.

Современное национальное законодательство закрепляет привязку договорных обязательств к lex mercatoria: «Применяются… нормы, обычаи и принципы международного торгового права… общепринятые коммерческие обыкновения и практика…» (ст. 30 Закона о МЧП Венесуэлы). Многие страны (Нидерланды, ФРГ, Швеция) признают возможность обращения к «вненациональным» правовым системам в ходе разбирательства спора международным коммерческим арбитражем. В ГПК Франции установлено, что в третейском разбирательстве могут применяться нормы, не относящиеся к национальному праву: «Арбитр разрешает спор в соответствии с правовыми нормами, выбранными сторонами, а при отсутствии такого выбора — в соответствии с правовыми нормами, которые он сочтет подходящими к данному делу». Регламент Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты определяет, что при отсутствии соглашения сторон о выборе права арбитраж применяет закон или правовые нормы, которые считает наиболее подходящими. Упоминание о национальном праве в Регламенте отсутствует.

В российском законодательстве закреплен противоположный подход. Закон о МКА предусматривает: «Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства».

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (1961) указывает, что «стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении дела по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой» (ст. 7). Приведенная формулировка подразумевает, что арбитры вправе обращаться только к национальному законодательству.

Возможность применения lex mercatoria предусматривается в Вашингтонской конвенции 1965 г.: «Арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон… в случае отсутствия такого соглашения применяются… те нормы международного права, которые могут быть применимы». Наиболее определенным образом обращение к lex mercatoria закреплено в ст. 9 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным договорам (1994): «При определении применимого права суд принимает во внимание общие принципы международного коммерческого права, признаваемые международными организациями».

Основа lex mercatoria — резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры присоединения, типовые контракты, типовые законы). Эти документы исходят не непосредственно от государств, а создаются международными организациями. Участие государств в этом процессе ограничено, их воля выражается опосредованно: постольку, поскольку государства являются членами международных организаций. Нормативная основа негосударственного регулирования внешней торговли имеет рекомендательный характер, не обладает обязательной юридической силой; правила, принципы и нормы lex mercatoria — это открытый перечень.

Можно привести «хрестоматийные» примеры выбора lex mercatoria в качестве подлежащего применению права: дело Sapphire (1963) — стороны избрали в качестве применимых «принципы права цивилизованных стран в целом», арбитраж согласился руководствоваться автономией воли сторон. По делу Soc. Pabalk Ticaret v. Soc. Anon. Norsolor (1985) решение Арбитражного суда МТП, применившего lex mercatoria, было отменено Венским апелляционным судом, а затем восстановлено Верховным судом Австрии, «так как решение не нарушает императивных положений национального права, которое могло бы быть применено в ином случае». Это решение было признано и исполнено во Франции. Женевский арбитражный суд в споре о соглашении по добыче нефти и газа (1987) руководствовался «общепризнанными международными принципами права, регулирующими договорные отношения». Решение было оспорено в Апелляционном суде Англии, однако суд отклонил апелляцию, поскольку «нет причин для утверждения, что выбор в качестве применимого права «принципов права, общих для различных государств» каким-то образом вышел за рамки выбора, предоставленного арбитражу сторонами».

Многие исследователи включают в систему lex mercatoria и межгосударственные соглашения (в первую очередь Венскую конвенцию 1980 г.). Между тем причисление к источникам lex mercatoria международных договоров противоречит концепции негосударственного регулирования. Международный договор — основной источник международного публичного права. Можно говорить только о применении международных договоров в рамках lex mercatoria, как они применяются в рамках национальных правовых систем, но не о том, что они являются частью lex mercatoria2. Международные договоры могут считаться источником lex mercatoria только в тех государствах, которые не являются участниками соответствующих конвенций.

Характеристика системы lex mercatoria как «негосударственного регулирования» не может иметь абсолютного характера. Если речь идет о документах ООН, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, необходимо учитывать межправительственный характер таких организаций, участие представителей государств в разработке всех документов. Если речь идет о документах МТП и других международных неправительственных организаций, необходимо принимать во внимание, что их использование всегда осуществляется в рамках государственного правопорядка. Ни один контракт не может говорить о своей собственной действительности, и ни одна правовая система не предоставляет абсолютной свободы договаривающимся сторонам, чье соглашение в любом случае подчинено публичному порядку и императивным нормам.

Разрешая автономию воли, государство допускает возможность выбора сторонами не только какой-либо национально-правовой системы, но и определенных вненациональных регуляторов. Одновременно, устанавливая императивные нормы, государство определяет те положения, которые стороны не вправе изменить или отменить. Никакое государство не допустит регламентации, противоречащей установленному национальному правопорядку.

Применительно к lex mercatoria можно говорить о «негосударственном регулировании» только как об установленной государством свободе договора (включая выбор права, применимого к контракту).

Разрозненные акты и документы, составляющие lex mercatoria, в основном не связаны между собой, могут дублировать друг друга или друг другу противоречить. В связи с этим нельзя утверждать lex mercatoria как целостную правовую систему. Lex mercatoria — это параюридическая система, существующая практика, которая действенна точно так же, как и настоящий закон. Оно функционирует на периферии юридического процесса и является «мягким», но не «слабым» правом.

Правила lex mercatoria носят рекомендательный характер, выработаны практикой; они наиболее удобны и приспособлены к международной торговле и могут быть изменены по желанию сторон. Однако в системе «мягкого» права существуют и императивные положения, которые не могут быть изменены соглашением сторон. Это основополагающие принципы регулирования международного торгового оборота и поведения его участников:

  • — принцип добросовестности;
  • — принцип разумности;
  • — принцип обязательного соблюдения договоров;
  • — честная деловая практика.

В 1994 г. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) были изданы Принципы международных коммерческих контрактов (Принципы УНИДРУА) — свод наиболее значимых, основополагающих положений, охватывающих все стороны договорных обязательств (вторая редакция — 2004 г., третья — 2010 г.). «Разрозненные правила международной торговли приобрели системный характер, так что в настоящее время можно говорить о международном коммерческом праве как о самостоятельной регулирующей системе»2. В 1995 г. Комиссия по европейскому контрактному праву опубликовала Принципы европейского контрактного права, которые в значительной степени повторяют Принципы УНИДРУА.

Разработка Принципов УНИДРУА уменьшила неопределенность lex mercatoria. Принципы УНИДРУА могут применяться, если стороны согласились, что их контракт будет регулироваться «общими принципами права», «lex mercatoria» или аналогичными положениями. Принципы рассматриваются как материализация и кодификация lex mercatoria. В комментариях к Принципам указано: если ранее ссылки на lex mercatoria подвергались критике в связи с их неопределенностью, то теперь можно обратиться к «систематизированному и четко сформулированному своду норм». Обращение к Принципам УНИДРУА «несет в себе большую правовую определенность, чем отсылка к terra incognita под названием lex mercatoria».

Основная задача Принципов УНИДРУА — «изложение основ вненациональной системы lex mercatoria, т.е. обычного права международной торговли, установление приспособленных к требованиям международной торговли и лишенных национального контекста правовых норм»2. В Преамбуле предусматривается возможность использовать их как субститут национального права, если нормы такого права сложно или невозможно установить. Однако обращение к положениям Принципов в целях толкования и дополнения национального законодательства должно рассматриваться как чрезвычайная мера Qastresort).

Принципы УНИДРУА характеризуются как обособленная система правовых норм, «особое право». Принципы не являются исчерпывающим изложением lex mercatoria, но в настоящее время составляют его основную часть. Это правовое регулирование, представляющее собой результат нормотворческой деятельности международных организаций. Эту особую форму правовых предписаний можно назвать «субправом».

Преимущества международного коммерческого права по сравнению с национальным законодательством и международными договорами:

  • — сторонам международных торговых сделок предоставляется максимальная свобода действий в установленных рамках;
  • — национальное законодательство и международные договоры по объективным причинам «не успевают» за стремительным развитием отношений в сфере международной торговли.

По общему правилу в международной торговле правила lex mercatoria применяются:

  • — в случае прямой ссылки на них в контракте на основе автономии воли сторон;
  • — в случаях, когда невозможно установить применимое право;
  • — для толкования и восполнения пробелов национально-правового и международно-правового регулирования.

На данном этапе lex mercatoria не может заменить национальное право, поскольку автономия воли сторон ограничена непосредственно его рамками. Отсылка к lex mercatoria не означает отказа от национального права, так как продолжают действовать нормы подлежащего применению национального правопорядка, публично-правовые нормы тех государств, с которыми данный контракт тесно связан (порядок ввоза и вывоза товаров, таможенное регулирование, антидемпинговое законодательство).

В некоторых юрисдикциях lex mercatoria является одним из критериев для установления права, наиболее тесно связанного с договором: «За неимением действительного указания договорные обязательства регулируются правом, с которым обнаруживаются более прямые связи. Суд принимает в расчет все объективные и субъективные элементы, которые вытекают из договора, для того чтобы определить это право. Также принимаются в расчет общие принципы международного торгового права, принятые международными организациями» (ст. 30 Закона о МЧП Венесуэлы).

Закрепленный в российском праве механизм автономии воли сторон позволяет применять lex mercatoria в рамках международного коммерческого арбитража. К сожалению, российское законодательство не выделяет общие принципы права и lex mercatoria в качестве источников МЧП, хотя на практике они давно являются таковыми.

Теория lex mercatoria

Теория lex mercatoria обосновывает наличие специальной системы правового регулирования внешнеэкономических сделок, обособленной от национальных систем права.

Учитывая, что lex mercatoria представляет собой теорию, которая к тому же имеет различные направления, содержащие несколько подходов к определению таких вопросов, как источники правового регулирования ВЭС, круг сделок, относящихся к внешнеэкономическим, и т.п., — возможно лишь схематичное обозначение такого явления, как теория lex mercatoria.

Необходимость обращения к lex mercatoria объясняется не только повышенным вниманием к этой теории ученых (в большинстве своем — зарубежных), но и тем, что само понятие lex mercatoria довольно часто используется в международных документах, типовых договорах, сводах международных правил (например, в Принципах УНИДРУА).

Сущность теории lex mercatoria сводится к тому, что международная торговля прежде всего должна опосредоваться международными договорами и международными торговыми обычаями. Кстати, как уже было ранее отмечено, рассмотренные Принципы УНИДРУА также содержат ссылку на lex mercatoria как на основание применения самих Принципов. При этом отмечается, что содержание международного обычая охватывает обыкновения, типовые контракты, своды единообразных правил и различного рода другие нормы, которые не являются правовыми, но применяются в силу действия общих принципов добросовестности, обязательности, ответственности и т. п.

Следует уяснить, что lex mercatoria – это, прежде всего, научно-теоретическая разработка модели «транснационального» права в области регулирования международных экономических отношений. Положительное начало в существовании этой теории сводится к тому, что круг практических вопросов, возникающих при осуществлении международных сделок, переносится в сферу науки, основное предназначение которой заключается не только в решении существующих, но и в прогнозировании будущих задач. По сути дела, lex mercatoria является «безвредной» теорией, хотя в литературе довольно часто встречаются высказывания, опровергающие это. Действительно, есть отдельные положения (например, о существовании «международного сообщества деловых людей»), которые не оказывают какого-либо положительного влияния ни на совершенствование правового регулирования, ни на развитие экономических связей. Однако такие положения не составляют ядро lex mercatoria, а являются своего рода ответвлениями от самой теории.

Для понимания сущности lex mercatoria можно обозначить ее основные положения:

• правовое регулирование международных экономических связей является автономным и не может опосредоваться национальным регулированием;

• источниками правового регулирования международных экономических связей могут быть только международный договор и международный торговый обычай. При этом понятия «международный договор» и «международный обычай» имеют более широкое содержание, чем их классическое толкование (включаются типовые законы, разрабатываемые в качестве моделей для национальных нормативных актов; понятие «обычай» включает не только обычные правила, но и судебные прецеденты);

• принципами lex mercatoria являются общие принципы права, такие, как добросовестность исполнения обязательств, принцип pacta sunt servanda;

• возможность расторжения договора в случае существенного нарушения его контрагентом и др.;

• наличие элемента саморегулирования в деятельности участников внешнеэкономических связей;

• включение в понятие «право» любых регуляторов социального поведения;

• обоснование существования «международного общества коммерсантов».

− Понятие и виды внешнеэкономических сделок
− Международно-правовое регулирование внешнеэкономических сделок
− Особенности правового регулирования ВЭС в России
− Принципы международных коммерческих договоров

Красивая рамка а4 купить по самым низким ценам предлагает Diva Art

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

Наверх