Куперс

1. Суддя після одержання позовної заяви з’ясовує, чи:

1) подана позовна заява особою, яка має адміністративну процесуальну дієздатність;

2) має представник належні повноваження (якщо позовну заяву подано представником);

3) відповідає позовна заява вимогам, встановленим статтями 160, 161, 172 цього Кодексу;

4) належить позовну заяву розглядати за правилами адміністративного судочинства і чи подано позовну заяву з дотриманням правил підсудності;

5) позов подано у строк, установлений законом (якщо позов подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до суду, то чи достатньо підстав для визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними);

6) немає інших підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви або відмови у відкритті провадження в адміністративній справі, встановлених цим Кодексом.

2. Суддя відкриває провадження в адміністративній справі на підставі позовної заяви, якщо відсутні підстави для залишення позовної заяви без руху, її повернення чи відмови у відкритті провадження у справі.

3. Якщо відповідачем у позовній заяві, щодо якої відсутні підстави для залишення її без руху, повернення чи відмови у відкритті провадження у справі, вказана фізична особа, яка не є підприємцем, суддя не пізніше двох днів з дня надходження позовної заяви до суду звертається до відповідного органу реєстрації місця перебування та місця проживання особи щодо надання інформації про зареєстроване місце проживання (перебування) такої фізичної особи.

4. Інформація про місце проживання (перебування) фізичної особи має бути надана протягом трьох днів з дня отримання відповідним органом реєстрації місця проживання та перебування особи відповідного звернення суду.

5. Якщо за результатами отриманої судом інформації буде встановлено, що справа не підсудна цьому суду, суд надсилає справу за підсудністю в порядку, встановленому статтею 29 цього Кодексу.

6. Суддя з метою визначення підсудності може також користуватися даними Єдиного державного демографічного реєстру.

7. Якщо отримана судом інформація не дає можливості встановити зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання (перебування) фізичної особи, суд вирішує питання про відкриття провадження у справі. Виклик такої особи як відповідача у справі здійснюється у порядку, визначеному статтею 130 цього Кодексу.

8. Питання про відкриття провадження в адміністративній справі суддя вирішує протягом п’яти днів з дня надходження до адміністративного суду позовної заяви, заяви про усунення недоліків позовної заяви у разі залишення позовної заяви без руху, або отримання судом у порядку, визначеному частинами третьою — шостою цієї статті, інформації про місце проживання (перебування) фізичної особи.

9. Про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначаються:

1) найменування адміністративного суду, прізвище та ініціали судді, який відкрив провадження в адміністративній справі, номер справи;

2) найменування (для юридичних осіб) або ім’я (прізвище, ім’я та по батькові за його наявності для фізичних осіб) сторін, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання (для фізичних осіб);

3) предмет та підстави позову;

4) за якими правилами позовного провадження (загального чи спрощеного) буде розглядатися справа;

5) дата, час і місце підготовчого засідання, якщо справа буде розглядатися за правилами загального позовного провадження;

6) дата, час і місце проведення судового засідання для розгляду справи по суті, якщо справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін;

7) результат вирішення заяв і клопотань позивача, що надійшли разом із позовною заявою, якщо їх вирішення не потребує виклику (повідомлення) сторін;

8) строк для подання відповідачем відзиву на позов;

9) строки для подання відповіді на відзив та заперечення, якщо справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження;

10) строк подання пояснень третіми особами, яких було залучено при відкритті провадження у справі;

11) веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається;

12) у разі розгляду справи за місцезнаходженням суб’єкта владних повноважень — повідомлення про наявні в суді матеріали, які підлягають врученню суб’єкту владних повноважень як стороні, та про можливість їх отримання лише безпосередньо у суді.

10. Ухвала про відкриття провадження у справі постановляється з додержанням вимог статті 126 цього Кодексу.

11. Якщо при відкритті провадження у справі було вирішено питання про залучення третіх осіб, позивач не пізніше двох днів з дня вручення копії ухвали про відкриття провадження у справі повинен направити таким третім особам копії позовної заяви з додатками, а докази такого направлення надати суду до початку підготовчого засідання або до початку розгляду справи по суті, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження.

12. Якщо суд в ухвалі про відкриття провадження у справі за результатами розгляду відповідного клопотання позивача вирішує розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження, суд визначає строк відповідачу для подання заперечень проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, який не може бути меншим п’яти днів з дня вручення ухвали.

13. Суддя, встановивши після відкриття провадження у справі, що позовну заяву подано без додержання вимог, викладених у статтях 160, 161 цього Кодексу, постановляє ухвалу не пізніше наступного дня, в якій зазначаються підстави залишення заяви без руху, про що повідомляє позивача і надає йому строк для усунення недоліків, який не може перевищувати п’яти днів з дня вручення позивачу ухвали.

14. Якщо позивач усунув недоліки позовної заяви у строк, встановлений судом, суд продовжує розгляд справи, про що постановляє ухвалу не пізніше наступного дня з дня отримання інформації про усунення недоліків.

15. Якщо позивач не усунув недоліки позовної заяви у строк, встановлений судом, позовна заява залишається без розгляду.

Новая редакция Ст. 171 НК РФ

1. Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

2. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления (включая суммы налога, уплаченные или подлежащие уплате налогоплательщиком по истечении 180 календарных дней с даты выпуска товаров в соответствии с таможенной процедурой выпуска для внутреннего потребления при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи;

3) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций по реализации работ (услуг), местом реализации которых в соответствии со статьей 148 настоящего Кодекса не признается территория Российской Федерации, за исключением операций, предусмотренных статьей 149 настоящего Кодекса.

Абзац четвертый исключен.

2.1. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении услуг, указанных в пункте 1 статьи 174.2 настоящего Кодекса, у иностранной организации, состоящей на учете в налоговых органах в соответствии с пунктом 4.6 статьи 83 настоящего Кодекса, при наличии договора и (или) расчетного документа с выделением суммы налога и указанием идентификационного номера налогоплательщика и кода причины постановки на учет иностранной организации, а также документов на перечисление оплаты, включая сумму налога, иностранной организации. Сведения о таких иностранных организациях (наименование, идентификационный номер налогоплательщика, код причины постановки на учет и дата постановки на учет в налоговых органах) размещаются на официальном сайте федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в сфере налогов и сборов, в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

2.2. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) и (или) уплаченные им в соответствии со статьей 161 настоящего Кодекса либо при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в случае, если приобретенные товары и (или) товары, произведенные с использованием указанных товаров (работ, услуг), предназначены для дальнейшей передачи на безвозмездной основе в собственность Российской Федерации для целей организации и (или) проведения научных исследований в Антарктике.

3. Вычетам подлежат суммы налога, уплаченные в соответствии со статьей 173 настоящего Кодекса налоговыми агентами, указанными в пунктах 2, 3, 6, 6.1 и 6.2 статьи 161 настоящего Кодекса, а также исчисленные налоговыми агентами, указанными в пункте 8 статьи 161 настоящего Кодекса.

Право на указанные налоговые вычеты имеют покупатели — налоговые агенты, состоящие на учете в налоговых органах и исполняющие обязанности налогоплательщика в соответствии с настоящей главой. Налоговые агенты, осуществляющие операции, указанные в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 настоящего Кодекса, не имеют права на включение в налоговые вычеты сумм налога, уплаченных по этим операциям.

Положения настоящего пункта применяются при условии, что товары (работы, услуги), имущественные права были приобретены налогоплательщиком, являющимся налоговым агентом, для целей, указанных в пункте 2 настоящей статьи, и при их приобретении он уплатил налог в соответствии с настоящей главой либо исчислил налог в соответствии с абзацем вторым пункта 3.1 статьи 166 настоящего Кодекса.

4. Вычету подлежат суммы налога, предъявленные продавцами налогоплательщику — иностранному лицу, не состоявшему на учете в налоговых органах Российской Федерации, при приобретении указанным налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав или уплаченные им при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, для его производственных целей или для осуществления им иной деятельности.

Указанные суммы налога подлежат вычету или возврату налогоплательщику — иностранному лицу после уплаты налоговым агентом налога, удержанного из доходов этого налогоплательщика, и только в той части, в которой приобретенные или ввезенные товары (работы, услуги), имущественные права использованы при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг), реализованных удержавшему налог налоговому агенту. Указанные суммы налога подлежат вычету или возврату при условии постановки налогоплательщика — иностранного лица на учет в налоговых органах Российской Федерации.

4.1. Вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиками — организациями розничной торговли по товарам, реализованным физическим лицам — гражданам иностранных государств, указанным в пункте 1 статьи 169.1 настоящего Кодекса, в случае вывоза указанных товаров с территории Российской Федерации за пределы таможенной территории Евразийского экономического союза (за исключением вывоза товаров через территории государств — членов Евразийского экономического союза) через пункты пропуска через Государственную границу Российской Федерации.

5. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные продавцом покупателю и уплаченные продавцом в бюджет при реализации товаров, в случае возврата этих товаров (в том числе в течение действия гарантийного срока) продавцу или отказа от них. Вычетам подлежат также суммы налога, уплаченные при выполнении работ (оказании услуг), в случае отказа от этих работ (услуг).

Вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

Положения настоящего пункта распространяются на покупателей-налогоплательщиков, исполняющих обязанности налогового агента в соответствии с пунктами 2, 3 и 8 статьи 161 настоящего Кодекса, а также на налоговых агентов, указанных в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 настоящего Кодекса.

6. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства (ликвидации основных средств), сборке (разборке), монтаже (демонтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), имущественным правам, приобретенным для выполнения строительно-монтажных работ, создания нематериальных активов, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении объектов незавершенного капитального строительства, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при выполнении работ (оказании услуг) по созданию нематериального актива.

В случае реорганизации вычетам у правопреемника (правопреемников) подлежат суммы налога, предъявленные реорганизованной (реорганизуемой) организации по товарам (работам, услугам), имущественным правам, приобретенным реорганизованной (реорганизуемой) организацией для выполнения строительно-монтажных работ для собственного потребления, создания нематериальных активов, принимаемые к вычету, но не принятые реорганизованной (реорганизуемой) организацией к вычету на момент завершения реорганизации.

Вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиками в соответствии с пунктом 1 статьи 166 настоящего Кодекса при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, связанных с имуществом, предназначенным для осуществления операций, облагаемых налогом в соответствии с настоящей главой, стоимость которого подлежит включению в расходы (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Суммы налога, принятые налогоплательщиком к вычету в отношении приобретенных или построенных объектов основных средств в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению в случаях и порядке, предусмотренных статьей 171.1 настоящего Кодекса.

Абзац пятый утратил силу с 1 января 2015 г.

Абзац шестой утратил силу с 1 января 2015 г.

Абзац седьмой утратил силу с 1 января 2015 г.

Абзац восьмой утратил силу с 1 января 2015 г.

Абзац девятый утратил силу с 1 января 2015 г.

7. Вычетам подлежат суммы налога, уплаченные по расходам на командировки (расходам по проезду к месту служебной командировки и обратно, включая расходы на пользование в поездах постельными принадлежностями, а также расходам на наем жилого помещения) и представительским расходам, принимаемым к вычету при исчислении налога на прибыль организаций.

Абзац второй утратил силу с 1 января 2015 г.

8. Вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком, налоговыми агентами, указанными в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 настоящего Кодекса, с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), имущественных прав.

9. Исключен.

10. Вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком в случае отсутствия документов, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса, по операциям реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1 статьи 164 настоящего Кодекса.

11. Вычетам у налогоплательщика, получившего в качестве вклада (взноса) в уставный (складочный) капитал (фонд) имущество, нематериальные активы и имущественные права, подлежат суммы налога, которые были восстановлены акционером (участником, пайщиком) в порядке, установленном пунктом 3 статьи 170 настоящего Кодекса, в случае их использования для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой.

12. Вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налоговым агентом, указанным в пункте 8 статьи 161 настоящего Кодекса, с сумм оплаты, частичной оплаты, перечисленных в счет предстоящего приобретения товаров, указанных в пункте 8 статьи 161 настоящего Кодекса.

13. При изменении стоимости отгруженных (приобретенных) товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав в сторону уменьшения, в том числе в случае уменьшения цены (тарифа) и (или) уменьшения количества (объема) отгруженных (приобретенных) товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, вычетам у продавца (покупателя, исполняющего обязанности налогового агента в соответствии с пунктом 8 статьи 161 настоящего Кодекса, налоговых агентов, указанных в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 настоящего Кодекса) этих товаров (работ, услуг), имущественных прав подлежит разница между суммами налога, исчисленными исходя из стоимости отгруженных (приобретенных) товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав до и после такого уменьшения.

При изменении в сторону увеличения стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, в том числе в случае увеличения цены (тарифа) и (или) увеличения количества (объема) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, разница между суммами налога, исчисленными исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав до и после такого увеличения, подлежит вычету у покупателя этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

14. Суммы налога, исчисленные налогоплательщиком при ввозе товаров по итогам налогового периода, в котором истек 180-дневный срок с даты выпуска этих товаров в соответствии с таможенной процедурой выпуска для внутреннего потребления при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области, могут быть приняты к вычету после использования этих товаров для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения и подлежащих налогообложению в соответствии с настоящей главой.

Комментарий к Статье 171 НК РФ

До 1 января 2006 г. обязательным условием для вычета НДС по купленным товарам (работам, услугам, имущественным правам) являлась уплата налога поставщикам и подрядчикам. Это было прописано в ст. ст. 171 и 172 НК РФ. С 1 же января 2006 г. это требование из указанных статей исчезло. Таким образом, теперь к вычету можно принять и тот НДС, который еще не уплачен поставщикам и подрядчикам. Для вычета достаточно оприходовать покупку и получить от поставщика соответствующий счет-фактуру.

Вычетам подлежит и налог, уплаченный таможенникам при импорте, а также налоговыми агентами, которым пришлось удержать, а затем перечислить в бюджет НДС. Кроме того, вычетом вправе воспользоваться не только покупатели, но и продавцы. Например, при возврате им товара (в том числе в течение действия гарантийного срока). Для них сумма вычета — тот налог, который они уплатили при отгрузке товара покупателю. То же самое касается налога, уплаченного при выполнении работ (оказании услуг), в случае отказа заказчика от этих работ (услуг). При этом вычет возможен только после отражения в учете записей по корректировке в связи с возвратом или отказом от товаров (работ, услуг). Но не позднее одного года с момента возврата или отказа.

Вычетам подлежат суммы налога, уплаченные по расходам на командировки (проезд к месту служебной командировки и обратно, включая пользование в поездах постельными принадлежностями, а также наем жилого помещения) и представительским расходам, принимаемым к вычету при исчислении налога на прибыль организаций. Об этом сказано в п. 7 ст. 171 НК РФ. Там же говорится, что если расходы для целей налогообложения прибыли принимаются по нормативам, то суммы налога по ним подлежат вычету в размере, соответствующем указанным нормам. Часть налога, приходящаяся на сверхнормативные затраты, уплачивается за счет собственных средств организации. Есть мнение, что это правило касается лишь командировочных и представительских расходов, так как приведено сразу же после упоминания о них. Однако, на наш взгляд, оно касается всех расходов, которые нормируются при расчете налога на прибыль, ведь соответствующей оговорки интересующая нас фраза не содержит. Поэтому вычет нормирован и в отношении рекламных затрат, часть которых уменьшает налогооблагаемую прибыль в пределах норматива. Конечно, при условии, что налогоплательщик отказался от льготы, предоставляемой по передаче товаров (работ, услуг) в рекламных целях.

Однако по-прежнему есть случаи, когда для того, чтобы принять НДС к вычету, оплата налога поставщику все же обязательна. Это условие действует, когда:

— речь идет о ввозе товаров на таможенную территорию РФ;

— покупатель выступает налоговым агентом;

— товар возвращают продавцу (в том числе в течение действия гарантийного срока);

— имеет место отказ от купленных товаров или выполненных работ;

— возвращают оплату, частичную оплату в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора;

— в расчетах за приобретенные товары (работы, услуги) используют собственное имущество (в том числе векселя третьего лица);

— выполняют строительно-монтажные работы для собственного потребления;

— речь идет об уплате сумм налога по командировкам и представительским расходам, а также правопреемником реорганизованной организации.

Статья 171 НК РФ предусматривает вычет НДС по материалам, работам и услугам, которые были использованы при строительстве для собственных нужд, налог, начисленный на стоимость строительно-монтажных работ, а также НДС по работам, выполненным подрядчиками и заказчиками-застройщиками.

Другой комментарий к Ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации

Вопросы, связанные с правомерностью принятия налогоплательщиком сумм налога на добавленную стоимость к вычету, — краеугольный камень всей правоприменительной практики, связанной с исчислением и уплатой данного налога.

Порядок и условия применения налоговых вычетов установлены в статьях 171 и 172 НК. Право налогоплательщика на вычет налога на добавленную стоимость возникает, если товары (работы, услуги) приобретены для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, приняты на учет, а также предъявлен счет-фактура, оформленный в соответствии с требованиями статьи 169 НК. До 01.01.2006 также обязательным условием являлось наличие документов, подтверждающих уплату налога на добавленную стоимость.

Только при выполнении совокупности перечисленных условий налогоплательщик вправе предъявить налог на добавленную стоимость к вычету. Каких-либо иных условий для применения налоговых вычетов НК не предусматривает.

В НК такое условие, как осуществление в налоговом периоде налогооблагаемых операций, для применения налоговых вычетов прямо не закреплено.

Тем не менее Минфин России еще в письме от 08.02.2005 N 03-04-11/23, ссылаясь на пункт 1 статьи 166 НК, в соответствии с которым сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 — 159 и 162 НК исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, разъяснял, что в случае, если налогоплательщик в налоговом периоде налоговую базу по налогу на добавленную стоимость не исчисляет, то принимать к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные поставщикам товаров (работ, услуг), оснований не имеется. В связи с этим указанные налоговые вычеты производятся не ранее того отчетного периода, в котором возникает налоговая база по налогу на добавленную стоимость.

В 2009 г. Минфин России дополнительно закрепил данную позицию.

Финансовое ведомство в письме от 01.10.2009 N 03-07-11/245 указало, что в случае если налогоплательщик в налоговом периоде налоговую базу по налогу на добавленную стоимость не исчисляет, то принимать к вычету суммы налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам) неправомерно.

При этом специалисты Минфина России «скромно» отметили, что направляемое мнение имеет информационно-разъяснительный характер и не препятствует руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в данном письме.

Судебная практика, сформировавшаяся по рассматриваемому вопросу, придерживается именно другого понимания его разрешения.

При этом следует отметить, что при единообразии судебной практики существуют несколько обоснований того, что вычет НДС можно применять и в случае неосуществления в налоговом периоде налогооблагаемых операций.

В Постановлении ФАС Московского округа от 17.03.2009 N КА-А41/1603-09 суд указал, что при отсутствии объекта налогообложения налоговая база равна нулю, что не препятствует применению вычета.

ФАС Московского округа в Постановлении от 11.03.2008 N КА-А40/1244-08 и ФАС Центрального округа в Постановлении от 05.06.2008 N А64-4677/07-19 отметил, что в силу статьи 174 НК налогоплательщик обязан подавать декларацию (и, соответственно, определять налоговые обязательства) по итогам каждого налогового периода. Поэтому отсутствие в периоде операций, облагаемых НДС, не может являться основанием для отказа в применении вычетов.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 03.05.2006 N 14996/05 указал, что при соблюдении названных в статье 172 НК условий налогоплательщик вправе принять к вычету из общей суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, суммы налога, уплаченные поставщикам товаров (работ, услуг). При этом нормами главы 21 НК не установлена зависимость вычетов налога по приобретенным товарам (работам, услугам) от фактического исчисления налога по конкретным операциям, для осуществления которых приобретены данные товары (работы, услуги). Реализация товаров (работ, услуг) по конкретным операциям в том же налоговом периоде не является в силу закона условием применения налоговых вычетов.

Отметим, что налоговые органы в своей позиции единообразны.

Управление ФНС России по г. Москве в письме от 12.03.2009 N 16-15/021505 отметило, что законодательство не связывает право применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) с непосредственной реализацией этих товаров (работ, услуг) в соответствующем налоговом периоде.

Применение налоговых вычетов при отсутствии у налогоплательщика в соответствующем налоговом периоде сумм налога, исчисленных к уплате в бюджет согласно статье 166 НК, законодательством не предусмотрено.

Следовательно, налогоплательщик не имеет права в текущем налоговом периоде на вычет сумм НДС при отсутствии у него в налоговом периоде операций, которые облагаются НДС, и (или) поступлений денежных средств, увеличивающих налоговую базу.

Таким образом, указанные налоговые вычеты производятся не ранее того отчетного периода, в котором возникает налоговая база по НДС.

В судебной практике встречаются споры относительно права налогоплательщика на налоговые вычеты сумм НДС, если счет-фактура выставлен физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем.

В письме от 11.10.2004 N 03-04-11/165 Минфин России разъяснил, что физические лица плательщиками налога на добавленную стоимость не являются.

В статьях 169, 171 — 172 НК установлены условия для реализации налогоплательщиками своего права на налоговые вычеты.

Таким образом, физические лица, у которых нет статуса индивидуального предпринимателя, не считаются плательщиками НДС и соответственно не могут выставлять счета-фактуры на суммы оплаченных товаров (работ, услуг).

Исходя из изложенного и поскольку без счетов-фактур принять к вычету НДС нельзя, права на налоговые вычеты сумм НДС, если счет-фактура выставлен физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, у налогоплательщика нет.

В судебной практике встречаются споры по вопросу необходимости для целей правомерности применения налоговых вычетов ведения раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость по операциям, как облагаемым, так и не облагаемым данным налогом: налогоплательщик одновременно осуществляет операции по приобретению товаров (работ, услуг), подлежащие налогообложению, и операции по реализации ценных бумаг (векселей), освобождаемые от налогообложения на основании подпункта 12 пункта 2 статьи 149 НК России.

В силу подпункта 12 пункта 2 статьи 149 НК не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации долей в уставном (складочном) капитале организаций, паев в паевых фондах кооперативов и паевых инвестиционных фондах, ценных бумаг и инструментов срочных сделок (включая форвардные, фьючерсные контракты, опционы).

Исходя из пункта 1 статьи 39 НК, передача права собственности на товары признается реализацией товаров.

Пунктом 3 статьи 38 НК установлено, что товаром для целей НК признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Статьей 128 ГК закреплено, что ценные бумаги относятся к имуществу.

Как указано в письме Минфина России от 06.06.2005 N 03-04-11/126, передача права собственности на вексель третьего лица, в том числе в обмен на товары, в целях применения НДС признается реализацией векселя, освобождаемой от налогообложения. Следовательно, налогоплательщик обязан применять правила пункта 4 статьи 170 НК.

Управление ФНС России по г. Москве в письме от 20.12.2004 N 24-11/83009 также разъясняет, что при передаче векселя третьего лица в счет оплаты за приобретаемые товары (работы, услуги) у передающей организации возникает операция по реализации ценной бумаги, которая не облагается НДС на основании подпункта 12 пункта 2 статьи 149 НК.

Из данного письма, а также письма МНС России от 15.06.2004 N 03-2-06/1/1372/22 можно сделать вывод, что налогоплательщик в указанной ситуации должен применять нормы пункта 4 статьи 170 НК.

В судебной практике по данному вопросу существует противоположная позиция.

Суды приходят к выводу, что положения пункта 4 статьи 170 НК подлежат применению только в случае, если налогоплательщик осуществляет реализацию векселей по договорам купли-продажи. В том случае, когда вексель (как собственный, так и третьего лица) используется в качестве средства платежа за приобретенные товары (работы, услуги), правила пункта 4 статьи 170 НК применению не подлежат.

Будет имущество использоваться в деятельности, облагаемой НДС, или не будет? Может или не может? От этого зависит получение налогового вычета.

Как правило, налоговики полагают, что «скорее, нет», а налогоплательщики – «скорее, да». Противостояние разрешается в судах. Разберем для примера показательное Постановление АС УО от 30.05.2017 № Ф09-2375/17 по делу № А60-35785/2016. Очень уж интересный объект рассматривался – мост.

Частный мост.

Сделал – отдай?

Все как‑то привыкли, что дороги и мосты в нашей стране принадлежат государству. Возможно, именно поэтому налоговики решили, что мост, построенный обществом (выполненные строительно-монтажные работы приняты к учету на счете 08 «Капитальные вложения»), в принципе не может быть использован в деятельности, облагаемой НДС.

Судя по косвенным признакам, налоговики предполагали, что мост будет безвозмездно передан в пользу государства, то есть в отношении моста действует пп. 2 п. 2 ст. 146 НК РФ, в котором говорится об операциях, не признаваемых объектом налогообложения.

А раз это так, то «входной» НДС, относящийся к строительству моста, никак не может быть предъявлен к вычету.

На это компания напомнила налоговикам о существовании п. 12 ст. 6 Федерального закона от 08.11.2007 № 257‑ФЗ. Там говорится, что к собственности физических или юридических лиц относятся автомобильные дороги, построенные ими за счет собственных средств на предоставленных таким лицам в установленном земельным законодательством порядке земельных участках. Поэтому к рассматриваемому случаю положения пп. 2 п. 2 ст. 146 НК РФ не относятся.

На момент рассмотрения дела в суде передавать мост органам государственной власти компания-владелец не собиралась. Напротив, было решено использовать объект именно в облагаемой НДС деятельности.

Все в порядке, кроме одного…

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные в ней налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров, работ, услуг, а также имущественных прав на территории РФ или уплаченные при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в соответствующих таможенных режимах, приобретаемых для операций, признаваемых объектами обложения НДС, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ.

В силу ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, установленные в ст. 171 НК РФ, производятся на основании:

• счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров, работ, услуг, имущественных прав;
• документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС при ввозе товаров на таможенную территорию РФ;
• документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами;
• иных документов в случаях, определенных в п. 3, 6 – 8 ст. 171 НК РФ.
• Вычетам подлежат, как правило, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров, работ, услуг, имущественных прав после принятия их на учет при наличии соответствующих первичных документов.

Основанием для применения налоговых вычетов в силу ст. 169 НК РФ являются счета-фактуры, оформленные в установленном порядке.

Согласно Определению КС РФ от 15.02.2005 № 93‑О буквальный смысл п. 1 ст. 172 НК РФ позволяет сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе, так как именно он заинтересован в получении налогового вычета.

Однако компания вправе применить налоговые вычеты по НДС при соблюдении всех предусмотренных налоговым законодательством условий:

• принятие к учету товаров, работ, услуг, приобретенных для операций, облагаемых НДС;
• наличие счетов-фактур, оформленных в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ.

Представление компанией налоговикам всех надлежащим образом оформленных документов в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения (если только налоговики не докажут, что сведения, содержащиеся в этих документах, не соответствуют действительности, – п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Как убедился суд, с документами у компании – владельца моста все в порядке.

Осталась единственная загвоздка: налоговики считают, что мост невозможно использовать в облагаемой НДС деятельности.

Еще как можно!

Налоговики настаивали, что организация платного проезда по мосту невозможна.

Тогда компания указала на другие возможности монетизации своих прав на владение объектом:

• сдача моста в аренду железной дороге;
• сдача моста в аренду иной организации для его последующей эксплуатации за счет бюджетных субсидий;
• использование конструкций и пролетов моста для наружной рекламы;
• установка информационных стендов;
• размещение точек обслуживания автомобилей и прочих объектов дорожной инфраструктуры на платной основе.

Мост имеет единую функциональную цель и предназначен для перевозки грузов по железной дороге и обеспечения круглогодичной автомобильной связи между населенными пунктами, находящимися на противоположных берегах реки. (Об этом сказано в заключении Главгосэкспертизы, представленном компанией.)

Суд пояснил, что согласно ст. 133.1 ГК РФ мост может быть зарегистрирован как единый недвижимый комплекс. В силу ст. 133 ГК РФ вещь, раздел которой в натуре невозможен без разрушения, ее повреждения или изменения назначения и которая выступает в обороте как единый объект вещных прав, является неделимой вещью и в том случае, если она имеет составные части. Это значит, что, если компании не удастся реализовать план по взиманию платы за проезд машин по мосту, она вполне способна взимать плату за проезд поездов. И мост‑то при этом тот же самый!

Частное владение железнодорожным мостом не противоречит приложению 1 к Решению Комиссии Таможенного союза от 15.07.2011 № 710 и федеральным законам от 10.01.2003 № 18‑ФЗ (ст. 3) и № 17‑ФЗ (ст. 2).

«Жених не будущий, но потенциальный».

Судьи напомнили, что в ст. 172 НК РФ в качестве одного из условий применения налоговых вычетов называется приобретение товаров для операций, признаваемых объектом обложения НДС.

При этом гл. 21 НК РФ не связывает право на получение вычетов с моментом дальнейшей реализации или использования товаров.

По смыслу положений ст. 171, 172 НК РФ право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по приобретенным товарам, работам, услугам не ставится в зависимость от их использования для налогооблагаемой деятельности именно в периоде их приобретения, равно как и от начала использования товаров, работ, услуг в такой деятельности.

Мост представляет собой самостоятельный объект основных средств, который в силу своего назначения может использоваться в предпринимательской деятельности и являться источником получения прибыли при оказании возмездных услуг, то есть участвовать в операциях, облагаемых НДС. Соответственно, определяющими моментами в данном случае служат назначение приобретенных товаров, работ, услуг и потенциальная возможность их использования в облагаемой НДС деятельности.

Решение вопроса о возможности принятия налогоплательщиком к вычетам сумм НДС, уплаченных их поставщикам, не может быть обусловлено намерениями налогоплательщика об использовании товаров или результатов работ или услуг в облагаемой или не облагаемой НДС деятельности. Временное неиспользование моста в облагаемой НДС деятельности не означает отсутствие такой возможности в дальнейшем.

Так что препятствий к возмещению «входного» НДС, относящегося к использованию моста, суд не видит.

Частная инфраструктура.

На стороне налогоплательщиков, например, в похожей ситуации оказались и судьи Уральского округа в Постановлении от 11.11.2016 № Ф09-9885/16 по делу № А60-61701/2015.

Компания построила коттеджный поселок, но его инфраструктуру оставила в своей собственности.

Налоговики отказали в вычетах «входного» НДС, относящегося к постройке этой инфраструктуры. И одним из аргументов было то, что у компании-застройщика нет ни сил, ни средств, чтобы самостоятельно эксплуатировать инженерную инфраструктуру. Следовательно, она должна будет передать ее в ведение местных властей. Значит, возмещение «входного» НДС невозможно на основании пп. 2 п. 2 ст. 146 НК РФ. (Какой знакомый аргумент, не правда ли?)

Судьи же посчитали, что данная инфраструктура представляет собой самостоятельный объект основных средств, который в силу своего назначения может использоваться в предпринимательской деятельности и участвовать в операциях, облагаемых НДС.

Работы по созданию инфраструктуры были выполнены с целью обеспечения возможности технологического присоединения домов к сетям инженерно-технического обеспечения и не могут быть признаны работами по строительству жилых домов.

Инфраструктура не была передана местным органам власти.

Решение вопроса о возможности принятия налогоплательщиком к вычетам сумм НДС, уплаченных поставщикам товаров, работ, услуг, не может быть обусловлено его намерениями и планами об использовании товаров или результатов работ или услуг в облагаемой или не облагаемой НДС деятельности.

Право на применение налоговых вычетов должно определяться объективными, а не субъективными критериями.

Иначе говоря, если заранее точно нельзя сказать, будут ли товары, работы или услуги использоваться в облагаемых или не облагаемых НДС операциях, относящийся к ним «входной» НДС (при наличии всех остальных формальных оснований) предъявить к вычету можно. И только если товары, работы или услуги действительно будут задействованы в не облагаемых НДС операциях по факту, «входной» НДС придется восстановить.

На стороне закона.

Судьи и раньше не одобряли желания налоговиков «предвосхитить» действия налогоплательщиков для того, чтобы отказать им в вычетах.

То, что для правомерности вычета важны именно цель приобретения товаров, их предназначение для использования в облагаемых НДС операциях, было сказано еще, например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.05.2007 № 485/07. (Десять лет прошло, а споры так и идут.)

Временное неиспользование товаров в облагаемой НДС деятельности по каким‑либо причинам не может являться основанием для отказа в применении налогового вычета – см., в частности, Постановление ФАС УО от 08.10.2013 № Ф09-10579/13 по делу № А60-47421/2012.

Этот же суд в Постановлении от 22.11.2012 № Ф09-11393/12 по делу № А07-4183/2012 и ФАС МО в Постановлении от 07.12.2011 по делу № А40-54399/10‑114‑301 также решили, что для получения вычета главное – цель приобретения товаров, работ или услуг. Если их можно использовать в деятельности, облагаемой НДС, то при соблюдении всех формальных условий для применения вычета по НДС, прописанных в НК РФ, вычет должен быть предоставлен, если того требует налогоплательщик. Если же товары, работы или услуги будут фактически использованы в не облагаемых НДС операциях, то уже налоговики имеют право требовать восстановить ранее правомерно принятый к вычету «входной» НДС.

Мотивы налоговиков вполне понятны: гораздо легче и проще не предоставлять вычет и не выплачивать деньги из бюджета с самого начала, чем выбивать их потом из налогоплательщика, с которого, возможно, просто нечего будет взять.

Но закон не на их стороне.

НДС: проблемы и решения, №3, 2018 год

Дело № 1-292

ПРИГОВОР

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Санкт-Петербург 8 августа 2017 года

Судья Колпинского районного суда Санкт-Петербурга Яковлева И.М.,

с участием государственного обвинителя — заместителя прокурора Колпинского района Санкт-Петербурга Ивкина И.В.,

подсудимого Ежова В.С.,

защитника – адвоката Балакина А.А., представившего удостоверение № 1481 и ордер № 586133 от 8.08.2017,

при секретаре Никитиной Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела в отношении ЕЖОВА В.С., не судимого, обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 171 ч. 2 п. «б», 174.1 ч. 4 п. «б» УК РФ,

УСТАНОВИЛ:

Ежов В.С. совершил незаконное пред­принимательство, то есть осуществление предпринимательской деятельности без ли­цензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, сопряженное с извлечением дохо­да в особо крупном размере, а именно:

Ежов В.С., в период с 00 часов 01 минуты 01.01.2014 до 23 часов 59 минут 31.12.2015, являясь на основании протокола №30 ООО «ТрансЭлектроМаш» ИНН 7817310852 от 25.08.2014 генеральным директором ООО «ТрансЭлектроМаш» ИНН 7817310852, расположенного по адресу: Санкт-Петербург, г. Колпино, Ижорский Завод, д. Б/Н лит. «ИЯ», то есть лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, осуществляющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в указанной организации, действуя из корыстных побуждений с единым умыслом, направленным на осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, в целях незаконного извлечение дохода в особо крупном размере, достоверно зная о том, что в государственном реестре опасных производственных объектов отсутствует запись относительно ООО «Трансэлектромаш» ИНН 7817310852 на осуществление конкретного вида деятельности в области промышленной безопасности, не получил в соответствии со ст. 9 Федерального Закона РФ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» №116 -ФЗ от 21.07.1997 года таковую лицензию умышленно с целью систематического получения дохода от продажи товаров производимых в результате незаконной предпринимательской деятельности, действуя на арендуемой территории ООО «ТрансЭлектроМаш» ИНН 7817310852 по адресу: Санкт-Петербург, г.Колпино, Ижорский Завод, д. Б/Н лит. «ИЯ», где были установлены две идентичные друг другу электроиндукционные литейные установки (линии для производства медной катанки), а именно: линия для производства медной катанки марки «ZN4-Q2-8/20» производства Китайской Народной Республики 2012 года выпуска №1(печь), инвентарный номер 44 и линия для производства медной катанки марки «ZN4-Q2-8/20» производства Китайской Народной Республики 2012 года выпуска №2 (печь) инвентарный номер 45, заведомо зная о том, что его деятельность, связанная с эксплуатацией данных электроиндукционных литейных установок (плавильных печей) подлежит обязательному лицензированию в соответствии со ст. 12 Федерального Закона РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности» №99-ФЗ от 04.05.2011 в связи с тем, что указанное оборудование относится к III классу опасности и является взрывопожароопасным производственным объектом в соответствии со ст. 9 Федерального Закона РФ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» №116 — ФЗ от 21.07.1997, имея необходимые средства и возможности, не получил соответствующей лицензии от лицензирующего органа, то есть от Северо-Западного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) по адресу: Санкт-Петербург, ул. Моховая, дом 3, однако в период с 00 часов 01 минуты 01.01.2014 до 23 часов 59 минут 31.12.2015 осуществлял эксплуатацию двух указанных электроиндукционных литейных установок (линий для производства медной катанки) электроиндукционных литейных установок (плавильных печей) по адресу: Санкт-Петербург, г. Колпино, Ижорский Завод, д. Б/Н лит. «ИЯ», производя незаконно с их помощью продукцию и в том числе медь «М2-МЗ» слиток, медь «М3» слиток, медную бескислородную заготовку (медную катанку), при помощи которой в дальнейшем не законно изготавливал следующую продукцию, а именно: катанку медную бескислородную марки «КМБ», шину медную различных сечений и маркировок «ШМТ», провод контактный различных сечений, пруток медный, медную проволоку диаметром от 1 до 4 миллиметров типа «ММ» и «МТ», а после производства осуществлял хранение и поставку указанной продукции, согласно заключенным им договорам в период с 01.01.2014 до 31.12.2015, таким образом, осуществляя ее оборот, при этом получив доход — выручку от реализации производимой продукции за указанный период в сумме не менее 475 051 550 рублей 11 коп, то есть в особо крупном размере.

Он же, совершил легализацию (отмывание) де­нежных средств, приобретенных лицом в результате совершения им преступления, то есть в совершении финансовых операций и других сделок с денежными средствами приобретенными лицом в результате совершения им преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами, совершенное в особо крупном размере, а именно:

желая быстрого обогащения преступным путем, действуя из корыстных побуждений и с единым преступным умыслом, направленным на совершение преступления, в целях легализации (отмывания) денежных средств, при совершении фи­нансовых операций и других сделок с денежными средствами приобретенных им (Ежовым) в результате совершения им преступления, в целях придания правомерного вида вла­дению, пользованию и распоряжению данными денежными средствами, при осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии, в случаях, когда такая лицензия обяза­тельна, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, вплоть до 23 часов 59 минут 31.12.2015, совершив незаконное предприниматель­ство, то есть осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, в случаях, ко­гда такая лицензия обязательна, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном разме­ре, когда в период с 00 часов 01 минуты 01.01.2014 до 23 часов 59 минут 31.12.2015, он (Ежов) являясь на основании протокола №30 ООО «ТрансЭлектроМаш» ИНН 7817310852 от 25.08.2014 генеральным директором ООО «ТрансЭлектроМаш» ИНН 7817310852, расположенного по адресу: Санкт-Петербург, г. Колпино, Ижорский Завод, д. Б/Н лит. «ИЯ», то есть лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, осу­ществляющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функ­ции в указанной организации, действуя из корыстных побуждений с единым умыслом, на­правленным на осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, в целях незаконного извлечение дохода в особо крупном размере, достоверно зная о том, что в государственном реестре опасных производственных объектов отсутствует запись относительно ООО «Трансэлектромаш» ИНН 7817310852 на осуществление конкретного вида деятельности в области промышленной безопасности, не получил в соответствии со ст. 9 Федерального Закона РФ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» №116-ФЗ от 21.07.1997 лицензию на эксплуата­цию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности умышленно с целью систематического получения дохода от продажи товаров производимых в результате незаконной предпринимательской деятельности, дейст­вуя на арендуемой территории ООО «ТрансЭлектроМаш» ИНН 7817310852, расположенного по адресу: Санкт-Петербург, г. Колпино, Ижорский Завод, д. Б/Н лит. «ИЯ», где были установлены две идентичные друг другу электроиндукционные литейные установки (линии для производства медной катанки), а именно: линия для производства медной катанки марки «ZN4-Q2-8/20» производства Китайской Народной Республики 2012 года выпуска №1(печь) инвентарный номер 44 и линия для производства медной катанки марки «ZN4-Q2-8/20» производства Китайской Народной Республики 2012 года выпуска №2 (печь) инвентарный номер 45, заведомо зная о том, что его деятельность, связанная с эксплуатацией данных электроиндукционных литейных установок (линий для производства медной катанки) под­лежит обязательному лицензированию в соответствии со ст. 12 Федерального Закона РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности» №99-ФЗ от 04.05.2011, в связи с тем, что указанное оборудование относится к III классу опасности и является взрывопожаро­опасным производственным объектом в соответствии со ст. 9 Федерального Закона РФ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» № 116 -ФЗ от 21.07.1997, имея необходимые средства и возможности не получил соответствующей лицензии от лицензирующего органа, то есть от Северо-Западного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по адресу: Санкт-Петербург, ул. Моховая, дом 3, однако в период с 00 часов 01 минуты 01.01.2014 до 23 часов 59 минут 31.12.2015 осуществлял эксплуатацию двух электроиндукционных литейных установок (линий для производства медной катанки) по адресу: Санкт-Петербург, г. Колпино, Ижорский Завод, д. Б/Н лит. «ИЯ», производя незаконно с их помощью продукцию и в том числе медь М2-МЗ слиток, медь М3 слиток, медную бескислородную заготовку (медную катанку), при помощи которой в дальнейшем не законно изготавливал следующую про­дукцию, а именно: катанку медную бескислородную марки КМБ, шину медную различных сечений и маркировок «ШМТ», провод контактный различных сечений, пруток медный, медную проволоку диаметром от 1 до 4 миллиметров типа ММ и МТ, а после производства осуществлял хранение и поставку указанной продукции, согласно заключенным им догово­рам в период времени с 01.01.2014 до 31.12.2015, и таким образом, осуществляя ее оборот, при этом получив доход — выручку от реализации вышеуказанного товара за указанный период в сумме не менее 475 051 550 рублей 11 коп, то есть в особо крупном размере, то есть, совершив незаконное предпринимательство, то есть осуществление предприниматель­ской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, то есть совершив преступление, предусмот­ренное пунктом «б» части 2 статьи 171 УК РФ, после чего, в продолжение своих преступ­ных действий, с целью придания правомерности владения, пользования и распоряжения полученными им (Ежовым) денежными средствами в сумме 475 051 550 рублей 11 ко­п, совершил с данными денежными средствами финансовые операции, а именно в неустановленный период вплоть до 23 часов 59 минут 31.12,2015, являясь генеральным директором ООО «Трансэлектромаш» ИНН 7817310852, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами, заклю­чив договор № 005/15 ТОМ ДП от 24.08.2015 между ООО «Трансэлектромаш» ИНН 7817310852 и ООО «ЛИСТ СПБ» ИНН 7802138775 на поставку продукции в виде шины медной марки «ШМТ» сечения «10x100x4000», шины медной марки «ШМТ» сечения «10x120x4000», шины медной марки «ШМТ» сечения «10x80x4000», произведя поставку указанной продукции в адрес ООО «ЛИСТ СПБ» ИНН 7802138775, после чего с расчетного счета №40702810355020151178, открытого ООО «ЛИСТ СПБ» ИНН 7802138775 в Северо-Западном Банке ОАО «Сбербанк России» г. Санкт-Петербург и обслуживаемого по адресу: Санкт-Петербург, ул. Красного Текстильщика, дом №2 на расчетный счет № 407028106 00000001722, открытый ООО «Трансэлектромаш» ИНН 7817310852 в Публичное Акцио­нерное Общество «Банк Балтийское финансовое агентство», (далее ПАО «БАНК БФА») ИНН 7831001408 КПП 783501001 БИК 044030701 и обслуживаемый по адресу: Санкт- Петербург, Петроградская набережная д. 36 лит. «А» 17.11.2015 поступили денежные сред­ства по платежному поручению №397 на сумму 2000 000 рублей, в качестве оп­латы за металлопрокат по Приложению №3 от 24.08.2015 к Договору № 005/15 ТЭМ ДГ1 от 24.08.2015г., в том числе НДС 18 % на сумму 305 084 рубля 75 коп, а затем 18.11.2015 ООО «Трансэлектромаш» ИНН 7817310852 поступили денежные средства по платежному поручению №401 на сумму 2 600 000 рублей, в качестве оплаты за металлопрокат по Приложению №3 от 24.08.2015 к Договору № 005/15 ТЭМ ДП от 24.08.2015, в том числе НДС 18 % на сумму 396 610 рублей 17 коп, а затем 18.11.2015 ООО «Трансэлек­тромаш» ИНН 7817310852 поступили денежные средства по платежному поручению №402 на сумму 2 780 000 рублей, в качестве оплаты за металлопрокат по Приложению №3 от 24.08.2015г. к Договору № 005/15 ТЭМ ДП от 24.08.2015, в том числе НДС 18 % на сумму в том числе НДС 18 % на сумму 424 067 рублей 80 коп, а всего, таким образом, в период с 00 часов 01 минуты 17.11.2015 до 23 часов 59 минут 18.11.2015 получил в качестве дохода от реализации изготовленной ООО «Трансэлектромаш» ИНН 7817310852 продукции денежные средства в сумме не менее 6 254 237 рублей 28 коп, за вычетом НДС 18 % на общую сумму 1 125 762 рубля 72 коп, а затем используя полученные им денеж­ные средства использовал их при совершении финансовых операций, после чего с расчетно­го счета № 40702810600000001722, открытого ООО «Трансэлектромаш» ИНН 7817310852 в Публичное Акционерное Общество «Банк Балтийское финансовое агентство», ИНН 7831001408 КПП 783501001 БИК 044030701 и обслуживаемого по адресу: Санкт-Петербург, Петроградская набережная д. 36 лит. «А» 18.11.2015 на расчетный счет №40702810100000001727 открытый ООО «ТД «ТРАНСЭЛЕКТРОМАШ» ИНН 7813425370, в Публичное Акционерное Общество «Банк Балтийское финансовое агентство», (далее ПАО «БАНК БФА») ИНН 7831001408 КПП 783501001 БИК 044030701 и обслуживаемый по ад­ресу: Санкт-Петербург, Петроградская набережная д. 36 лит. «А» были перечислены денеж­ные средства в сумме 6 400 000 рублей 00 коп по платежному поручению №14 от 18.11.2015 в качестве оплаты по договору № 001/14 ТЭМ-ДП от 10.01.2015 за продукцию, в том числе НДС 18% на сумму 976 271 рублей 19 коп, то есть совершил финансовые опе­рации с денежными средствами, приобретенными им (Ежовым) в результате совершения им преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоря­жению указанными денежными средствами, совершенное в особо крупном размере и, та­ким образом, легализовал денежные средства в размере не менее 6 254 237 рублей 28 коп, полученные им в результате преступной деятельности.

На основании ст. 314 УПК РФ судом применен особый порядок принятия судебного решения, поскольку подсудимый Ежов В.С. виновным себя в совершении преступлений признал полностью, пояснил, что согласен с предъявленными обвинениями, добровольно и после консультации с защитником заявил ходатайство об особом порядке принятия судебного решения, осознает последствия постановления приговора без судебного разбирательства.

Защитник Балакин А.А. поддержал ходатайство подсудимого; государственный обвинитель Ивкин И.В. против применения особого порядка принятия судебного решения не возражал.

Обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами по уголовному делу.

Суд квалифицирует действия подсудимого Ежова В.С. по ст. 171 ч. 2 п. «б» УК РФ как незаконное пред­принимательство, то есть осуществление предпринимательской деятельности без ли­цензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, сопряженное с извлечением дохо­да в особо крупном размере; по ст. 174.1 ч. 4 п. «б» УК РФ как легализация (отмывание) де­нежных средств, приобретенных лицом в результате совершения им преступления, то есть в совершении финансовых операций и других сделок с денежными средствами приобретенными лицом в результате совершения им преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами, совершенное в особо крупном размере.

Назначая наказание, суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности подсудимого, а также влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи.

Отягчающих наказание обстоятельств, судом не установлено.

Ежов В.С. совершил два преступления, отнесенные законом к категории преступлений средней тяжести и тяжких, совершенные в сфере экономической деятельности. Оснований для изменения категории каждого из преступлений на менее тяжкую, не имеется.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств в соответствии со ст. 61 ч. 1 п. «г» УК РФ суд учитывает наличие у подсудимого малолетнего ребенка, в соответствии со ст. 61 ч. 1 п. «и» УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Также смягчающим наказание обстоятельством суд учитывает полное признание подсудимым своей вины, его раскаяние в содеянном, состояние его здоровья, то обстоятельство, что Ежов В.С. впервые привлекается к уголовной ответственности, имеет постоянное место жительства и регистрации, на учетах в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит. Указанные обстоятельства суд не признает исключительными для применения при назначении наказания ст. 64 УК РФ.

Учитывая, что подсудимый имеет постоянное место жительства, работает, а также учитывая наличие смягчающих наказание обстоятельств, суд полагает, что исправление осужденного Ежова В.С. может быть достигнуто без реального отбывания наказания и полагает возможным назначить Ежову В.С. наказание с применением ст. 73 УК РФ, по каждому из преступлений, определив Ежову испытательный срок и возложив на него исполнение определенных обязанностей.

Кроме того, с учетом смягчающих наказание обстоятельств, суд считает возможным не назначать подсудимому по каждому преступлению дополнительное наказание в виде штрафа, ограничения свободы, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Оснований для назначения подсудимому Ежову В.С. иных видов наказания, предусмотренных санкциями ст. ст. 171 ч. 2 и 174.1 ч. 4 УК РФ, суд не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 316 УПК РФ, суд

ПРИГОВОРИЛ

по ст. 171 ч. 2 п. «б» УК РФ в виде лишения свободы сроком на ОДИН год без штрафа,

по ст. 174.1 ч. 4 п. «б» УК РФ в виде лишения свободы сроком на ДВА года, без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на ДВА года ШЕСТЬ месяцев, без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком ДВА года.

Обязать Ежова В.С. не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных. Кроме того, обязать Ежова В.С. в течение испытательного срока один раз в месяц до конца испытательного срока проходить регистрацию в Уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменить после вступления приговора в законную силу.

Вещественные доказательства:

переданные в камеру хранения вещественных доказательств ОМВД России по Колпинскому району Санкт-Петербурга согласно квитанции №020836 от 23.06.2017 —

папки с документами, упакованные в коробку №1, а именно: папка с документами с наименованием ООО «ТЭМ» реализация за 1-ое полугодие 2014 года»; папка с доку­ментами с наименованием ООО «ТЭМ» Договора-покупатели 2014 год»; папка с «до­кументами с наименованием ООО «ТД ТЭМ» договора, покупатели, поставщики 2016″; папка с документами с наименованием ООО «ТД ТЭМ» реализация за 2-е полугодие 2014 года»; папка с документами с наименованием «Счета-фактуры, выданные за 2014 год»; папка с документами с наименованием Договора ООО «ТЭМ-Инвест»; папка с доку­ментами с наименованием ООО «ТД Трансэлектромаш» товарно-транспортные наклад­ные отгрузка 2016″; папка с документами с наименованием «»Сертификаты соответст­вия»; папка с документами с наименованием ООО «Трансэлектромаш» Давальческое сырье»; папка с документами с наименованием ООО «ТД ТДТЭМ» «Договора 2015»; папка с документами с наименованием ООО ТД ТЭМ «Банк БФА» второй квартал 2016″; папка с документами с наименованием ООО ТЭМ «Договора 2015-2016»; папки с документами, упакованные в коробку №2, а именно: папка с документами с наименованием ООО «ТЭМ-Инвест Банк 2016»; папка с документами с наименова­нием ООО «ТД Трансэлектромаш» реализация первый квартал 2016″; папка с доку­ментами с наименованием «ООО» ТД Трансэлектромаш поступление товара первый квартал 2016″; папка с документами с наименованием «ООО» ТД Трансэлектромаш по­ступление товара второй квартал 2016″; папка с документами с наименованием «распо­ряжение на отгрузку 2016»; папка с документами с наименованием «ООО» ТД ТЭМ Банк БФА четвертый квартал 2016″; папка с документами с наименованием «ООО» Трансэлектромаш поступление товара первое полугодие»; папки с документами, упакованные в коробку №3, а именно: папка с документами с наименованием «ООО «Трансэлектромаш поступление товара первое полугодие»; пап­ка с документами с наименованием «ООО» ТЭМ-ИНВЕСТ поступление товара реализация 2016″; папка с документами с наименованием ООО «ТД Трансэлектромаш» реа­лизация торой квартал 2016″; папка с документами с наименованием «ООО» ТЭМ До­говора с покупателями 2009-2013″; папка с документами с наименованием ООО «ТД ТЭМ Договора 2008-1014»; 2 флэш-карты, сервер марки «НР», — возвратить по принадлежности Ежову В.С.;

приобщенные к материалам уголовного дела — 2 CD-R диска с выписками о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Трансэлектро­маш», — хранить при деле;

переданные на хранение Б. — две электроиндукционные литейные установки (плавильные печи), экструзионную линию для медного профиля марки «ССЕ 400» производства Китай­ской Народной Республики 2012 года выпуска инвентарный номер «ГБ 42», гидравли­ческая волочильная линию марки «HAD 50» производства Китайской народной рес­публики 2012 года выпуска инвентарный номер «ГБ 43», волочильный цепной стан марки «ВС-16» неустановленного производства и года выпуска инвентарный номер «26», линия по производству фасонных профилей марки «СП-7/150» неустановленно­го производства и года выпуска инвентарный номер «24», волочильная линию медь марки «LHD 450/13» производства Китайской Народной Республики 2012 года вы­пуска инвентарный номер «42», линия жесткой скрутки 1-6-12-18 марки «1-6-12-18» неустановленного производства и года выпуска инвентарный номер «23», — оставить по принадлежности владельцу.

Приговор может быть обжалован в апелляционном порядке в Санкт-Петербургский городской суд в течение 10 суток со дня его провозглашения, с соблюдением требований ст. 317 УПК РФ. В случае подачи апелляционной жалобы, осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции.

Судья

Новая редакция Ст. 171 УК РФ

1. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, за исключением случаев, предусмотренных статьей 171.3 настоящего Кодекса, —

наказывается штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо арестом на срок до шести месяцев.

2. То же деяние:

а) совершенное организованной группой;

б) сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере;

в) утратил силу, —

наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

Примечание. Утратило силу.

Комментарий к Статье 171 УК РФ

1. Комментируемая статья устанавливает УО только в том случае, если речь идет о предпринимательской деятельности, которая в принципе может быть зарегистрирована. По разъяснению п. 1 Постановления Пленума ВС РФ N 23, при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного ст. 171, судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в п. 1 ст. 2 ГК признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя.

1.1. В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет УО за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного ст. 198 УК России (п. 2 Постановления Пленума ВС РФ N 23).

Если же лицо занимается запрещенными видами деятельности, УО наступает непосредственно за эти преступные деяния, например за торговлю людьми, незаконное изготовление оружия, незаконное производство наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов и т.п. При этом в тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями УК РФ (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по коммент. статье не требует (п. 18 Постановления Пленума ВС РФ N 23).

2. Объективная сторона составов преступления заключается в незаконном предпринимательстве, т.е. в занятии инициативной самостоятельной деятельностью, осуществляемой на свой риск и направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, самовольно, не на законных основаниях.

3. Незаконное предпринимательство может выражаться в следующих самостоятельных формах: 1) в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации; 2) в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации; 3) в представлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения; 4) в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда оно обязательно; 5) в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий.

4. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации имеет место: 1) когда лицо занимается предпринимательской деятельностью без образования юридического лица или создает коммерческую организацию без обращения за регистрацией в федеральные органы исполнительной власти; 2) когда лицо подало документы на государственную регистрацию предпринимательской деятельности и занимается ею, не дожидаясь принятия решения по его вопросу; 3) когда лицо получило отказ (законный или незаконный) в государственной регистрации, но тем не менее продолжает осуществлять предпринимательскую деятельность. В любом случае, по разъяснению ВС РФ, для наличия этой формы незаконного предпринимательства необходимо установление факта отсутствия в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей записи о создании юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо, наоборот, присутствия записи о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя (п. 3 Постановления Пленума ВС РФ N 23).

5. Пленум ВС РФ полагает, что под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам) (п. 3 Постановления Пленума ВС РФ N 23).

6. Согласно разъяснениям Пленума ВС РФ под представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности (п. 3 Постановления Пленума ВС РФ N 23).

6.1. В число документов входят, например, протоколы (договоры) о создании юридического лица, учредительные документы юридического лица, документ об уплате государственной пошлины, решение о реорганизации юридического лица, договор о слиянии или присоединении, передаточный акт или разделительный баланс, основные документы лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, и др.

Сведения, которые содержатся в этих документах, должны быть ложными, т.е. не соответствовать действительности. Виновное лицо обязательно должно осознавать факт ложности сведений.

7. В соответствии с п. 4 Постановления Пленума ВС РФ N 23 при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, судам следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется ФЗ, могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии). Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии) (п. 3 ст. 49 ГК).

7.1. Осуществление предпринимательства без лицензии имеет место, когда: 1) лицо занимается деятельностью, требующей лицензирования, не обращаясь в лицензирующие органы за соответствующей лицензией; 2) деятельность осуществляется после подачи заявления о предоставлении лицензии, но до принятия решения о нем, или 3) после получения решения лицензирующего органа об отказе в предоставлении лицензии, или 4) после приостановления лицензирующим органом действия лицензии, или 5) после аннулирования лицензии лицензирующим органом или решением суда на основании заявления лицензирующего органа, или 6) по истечении срока действия лицензии; 7) производится сразу несколько видов деятельности, близких по характеру и содержанию, при том, что лицензия имеется только на один из них; 8) деятельность осуществляется по лицензии, принадлежащей другому лицу или организации.

7.2. Пленум ВС РФ разъяснил также, что если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере либо с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) (п. 9 Постановления Пленума ВС РФ N 23). Следует заметить, что приведенное решение небесспорно и не безупречно, поскольку, помимо вины лица, безусловно, осуществляющего свою деятельность в нарушение положений закона — без лицензии, имеется и вина федеральных органов — государства, которые были обязаны нормативно регламентировать условия лицензирования и не сделали этого. ВС РФ возлагает всю вину целиком и полностью на лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью.

7.3. В Постановлении Пленума ВС РФ N 23 содержится и еще одно положение, которое имеет отношение к анализируемой форме незаконного предпринимательства: если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный коммент. статьей (п. 17).

8. Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий. К лицензионным требованиям и условиям относятся: 1) квалификационные требования к соискателю лицензии и лицензиату; 2) требования о соответствии объекта, в котором или с помощью которого осуществляется вид деятельности, специальным условиям его осуществления; 3) иные требования и условия, предусмотренные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности. Нарушение хотя бы одного из названных лицензионных требований и условий, при наличии других признаков состава преступления, подпадает под коммент. статью 171 УК РФ.

8.1. На практике возникают ситуации, когда субъект РФ принял нормативный правовой акт по вопросам, вытекающим из отношений, связанных с лицензированием отдельных видов деятельности, в нарушение своей компетенции либо с нарушением ФЗ или когда такое правовое регулирование относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ (ст. 76 Конституции РФ). В этом случае лицо, осуществляющее свою деятельность без лицензии, или получившее лицензию в соответствии с указанным нормативным актом, но допускающее отступления от ее условий и (или) требований, не может быть привлечено к ответственности по ст. 171. В соответствии с Конституцией в данной ситуации применяется ФЗ (п. 8 Постановления Пленума ВС РФ N 23).

9. Преступление окончено в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству, или с момента извлечения виновным дохода в крупном размере. Понятия крупного ущерба и дохода в крупном размере дано в примечании к статье 169 УК РФ; он превышает 250 тыс. руб. В п. 12 Постановления Пленума ВС РФ N 23 говорится: «Под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности».

10. Субъективная сторона незаконного предпринимательства характеризуется умышленной формой вины.

11. Субъект преступного посягательства — лицо, достигшее 16 лет.

11.1. В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВС РФ N 23 при осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по ст. 171 подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации.

11.2. Если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением лицензионных требований и условий или с предоставлением заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного коммент. статьей (п. 11 Постановления Пленума ВС РФ N 23).

12. Квалифицирующими признаками незаконного предпринимательства (ч. 2 коммент. статьи) являются: а) организованная группа; б) извлечение дохода в особо крупном размере.

13. Понятие дохода в особо крупном размере дается в примеч. к ст. 169. Его сумма превышает 1 млн. руб.

14. Пленум ВС РФ в Постановлении N 23 решил несколько проблем по квалификации незаконного предпринимательства по совокупности с некоторыми другими статьями УК РФ.

14.1. Если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного ст. 180 УК, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 180 (п. 14).

14.2. Если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 171.1 Уголовного кодекса.

В тех случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающими требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 171 и 238 УК.

Если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с несанкционированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений: по ст. 171, а также по ст. 181 как совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности (п. 15).

14.3. Принципиально иначе, нежели раньше, и верно, решил Пленум ВС РФ спорный вопрос о необходимости дополнительной квалификации незаконного предпринимательства по статьям о налоговых преступлениях. В п. 16 Постановления N 23 ныне записано: «Действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ. При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, в соответствии с пунктами 2 и 2.1 части 1 статьи 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и в силу пункта 4 части 3 статьи 81 УПК подлежат обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения».

15. Деяния, предусмотренные ч. 1, относятся к категории преступлений небольшой тяжести, ч. 2 — средней тяжести.

Другой комментарий к Ст. 171 Уголовного кодекса Российской Федерации

1. Объективная сторона характеризуется двумя формами преступной деятельности.

2. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, т.е. когда в Едином государственном реестре для юридических лиц и Едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя. Не требует государственной регистрации: а) занятие запрещенной законом экономической деятельностью (например, незаконный оборот наркотических средств); б) заключение разовых сделок гражданско-правового характера (например, производство от случая к случаю мелких работ по договору подряда). Не является предпринимательством выполнение обязанностей по трудовому договору (репетиторы, домашняя прислуга и т.п.), деятельность членов коллегии адвокатов, частнопрактикующих нотариусов.

3. Федеральный закон от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» содержит перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, конкретизирует, какие из них лицензируются на федеральном уровне, какие — органами исполнительной власти субъектов федерации, а также перечисляет виды деятельности, лицензирование которых осуществляется в соответствии с другими законами и нормативными правовыми актами.

Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии) (п. 3 ст. 49 ГК РФ). Если лицо по истечении срока действия лицензии или ее приостановления продолжает заниматься предпринимательской деятельностью, такую деятельность следует рассматривать как осуществляемую без специального разрешения (лицензии).

4. Необходимым условием привлечения к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство является причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству, либо совершаемое деяние должно быть сопряжено с извлечением крупного дохода (см. примечание к ст. 169 УК РФ).

Если крупный ущерб от осуществления предпринимательской деятельности без регистрации образуется за счет неуплаты налогов, то ответственность за такую деятельность наступает только по ст. 171 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. ст. 198, 199 УК РФ не требуется.

Причинение вреда здоровью любой тяжести при осуществлении незаконной предпринимательской деятельности не охватывается ст. 171 УК РФ и требует квалификации по совокупности преступлений.

5. Под доходом понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.