Куперс

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона N 44-ФЗ в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.
В реализацию указанной части приняты нормативные правовые акты, устанавливающие запреты и ограничения допуска товаров иностранного происхождения, в том числе поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг.
В части установления приоритета товарам российского происхождения в случае осуществления закупок в соответствии с положениями Закона N 223-ФЗ сообщаем следующее.
Согласно пункту 1 части 8 статьи 3 Закона N 223-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.
В реализацию указанного пункта принято постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. N 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к иностранным товарам, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» (далее — Постановление N 925).
В соответствии с пунктом 1 Постановления N 925 устанавливается приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса, аукциона и иных способов закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.
Также отмечаем, что в соответствии с пунктом 2 части 7 статьи 3.1 Закона N 223-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе определить отдельные виды продукции машиностроения, которая включается в перечни в соответствии с пунктом 2 части 6 указанной статьи и закупки которой и (или) закупки, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг, аренда (включая фрахтование, финансовую аренду), условиями которых предусмотрено использование этой продукции, не могут быть осуществлены юридическими лицами, указанными в части 1 данной статьи, за пределами территории Российской Федерации без согласования возможности осуществления таких закупок с координационным органом Правительства Российской Федерации.
В реализацию указанного положения Закона N 223-ФЗ распоряжением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2015 г. N 2781-р утвержден перечень отдельных видов продукции машиностроения, которая включается в перечни перспективных потребностей в продукции машиностроения, необходимой для реализации инвестиционных проектов, и закупки которой и (или) закупки, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг, аренда (включая фрахтование, финансовую аренду), условиями которых предусмотрено использование этой продукции, не могут быть осуществлены юридическими лицами, указанными в части 1 статьи 3.1 Закона N 223-ФЗ, за пределами территории Российской Федерации без согласования возможности осуществления таких закупок с Правительственной комиссией по импортозамещению.

08.04.2017 22:26:09

Виталий Байрашев — эксперт

Направление: экономика, аналитика, политика, финансы, право

О себе: Специалист по закупкам крупной инвестиционной компании, выпускник факультета государственного и муниципального управления НИУ ВШЭ

Экспертное мнение

Постановление Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» (далее – ПП РФ № 925) по замыслу разработчиков должно принципиально изменить соотношение российских и иностранных товаров, работ, услуг (далее – продукция), приобретаемых заказчиками по Закону № 223-ФЗ, в сторону увеличения российской продукции для целей импортозамещения.

В то же время многие заказчики высказывают опасения относительно увеличения расходов на приобретение необходимой продукции в связи с вступлением в силу ПП РФ № 925, не разделяя опубликованную Минэкономразвития России оценку регулирующего воздействия указанного постановления, где ведомство не предполагает возникновения дополнительных расходов у субъектов предпринимательской деятельности или бюджетов.
Кроме того, ПП РФ № 925 требует от заказчиков изменения Положения и документации о закупке, а также предполагает корректировку некоторых подходов к проведению закупок.
В данной статье кроме ответа на вопрос, что следует предпринять для перехода к работе с ПП РФ № 925, предложены трактовки отдельных вопросов применения данного постановления и представлены рекомендации по минимизации негативных последствий, которые может принести заказчикам его вступление в силу. Корректируем Положение и документацию о закупке
Несмотря на то, что требования к Положению о закупке установлены ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ, а п. 1 ч. 8 ст. 2 Закона № 223-ФЗ лишь дает Правительству РФ право устанавливать приоритет российской продукции, ч. 5 ПП РФ № 925 устанавливает обязанность расширения состава Положения и документации о закупке.
При буквальном прочтении ч. 5 ПП РФ № 925 в сочетании с ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ можно сделать вывод о том, что у заказчика есть право, а не обязанность предоставлять приоритет, что будет зависеть от решения заказчика включать или не включать в состав документации сведения ч. 5 ПП РФ № 925. В то же время без наличия административной и арбитражной практики, поддерживающей данный подход, такая трактовка ПП РФ № 925 представляется рискованной, так как Правительство РФ в ч. 1 ПП РФ № 925 установило такой приоритет для всей продукции, кроме закупок у единственного поставщика. И эти опасения подтверждаются решением Оренбургского УФАС России от 09.02.2017 по делу № 07-16-27/2017 (закупка №31704682645), где отмечается необходимость указания сведений ч. 5 ПП РФ № 925 в случае их наличия в Положении о закупке.
Многие крупные заказчики уже отразили в своих Положениях о закупке изменения, вызванные принятием ПП РФ № 925.
Так, ч. 1 ст. 6.6 Единого отраслевого стандарта закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» установлено, что «в случае, если к закупке применяются преференции в виде установленного Правительством Российской Федерации приоритета …, организатор закупки дополнительно к требованиям и типовым формам предусматривает в документации о закупке «.
Пунктом 19.19.1 Единого положения о закупке Государственной корпорации «Ростех» определено, что «приоритет в обязательном порядке предоставляется при проведении «. Такой же, как и у Государственной корпорации «Ростех», подход обозначен в п. 46.5 Положения о закупках АК «АЛРОСА».
Автору представляется целесообразным не определять в Положении о закупке в качестве обязанности указание сведений, предусмотренных ч. 5 ПП РФ № 925, а использовать для этой цели формулировку ч. 5 ПП РФ № 925 «условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке следующих сведений, определенных Положением о закупке». В этом случае заказчик сможет как указывать в документации о закупке соответствующие сведения, так и не включать эти сведения в документацию, если административная и арбитражная практика впоследствии поддержит способ исполнения ПП РФ № 925, указанный в комментарии.

В Положении о закупке можно определить, для каких способов закупки приоритет предоставляется по форме конкурса (ч. 2 ПП РФ № 925), а для каких по форме аукциона (ч.ч. 3-4 ПП РФ № 925).
Документация о закупке, в свою очередь, также должна содержать сведения указанные в ч. 5 ПП РФ № 925, при этом п. «и» ч. 5 ПП РФ № 925, посвященный замене страны происхождения товара на этапе исполнения договора, следует также отразить в проекте договора.
Единственным неурегулированным в п. «б» ч. 5 ПП РФ № 925 вопросом остается вид ответственности за представление недостоверных сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в закупке.
Если Положением о закупке уже определен вид такой ответственности, например, отклонение заявки в случае выявления в ней недостоверных сведений, то этот вопрос для заказчика теряет свою актуальность. В противном случае представляется разумным определить такую ответственность в Положении и документации о закупке. При этом отсутствие сведений о стране происхождения товара, согласно п. «г» ч. 5 ПП РФ № 925, приравнивается к предложению иностранных товаров.
В дополнение к этому стоит пересмотреть пункты, относящиеся к коллективному участию в закупке, чтобы в случае наличия в заявке предложения о выполнении работ (оказании услуг) несколькими лицами у заказчика не возникло технических сложностей с применением п.п. «г», «д.» ч. 6 ПП РФ № 925. Обычно эта задача выполняется путем добавления в Положение и документацию о закупке требования о включении в состав заявки соглашения о распределении объемов и стоимости товаров, работ, услуг внутри коллективного участника.
Пересматриваем подходы к проведению закупок
В предыдущем разделе были рассмотрены минимально необходимые изменения Положения и документации о закупке, применимые для всех заказчиков. Но вместе с тем, ПП РФ № 925 привносит неприятные для многих заказчиков изменения, которые потребуют корректировки существующих алгоритмов проведения закупок с соответствующими изменениями Положения и документации о закупке.
Речь идет, главным образом, о п.п. «в», «д» ПП РФ № 925, предусматривающих необходимость указания в документации о закупке сведений о начальной (максимальной) цене единицы каждого товара, работы, услуги, являющихся предметом закупки.
Данное требование, кроме увеличения затрат на подготовку закупки, существенно осложнит работу с договорами, где заказчиком была предусмотрена возможность изменения цены продукции в зависимости от наступления определенных событий, например, изменения цен на сырье, приобретаемое на бирже, колебания курсов валют и т.д.
Возможным выходом из этой ситуации может быть объявление закупок с начальной (максимальной) ценой договора и начальных (максимальных) цен единицы продукции в иностранной валюте (для закупок, где курс валюты составляет основу для изменения цен) либо перевод данной категории закупок в раздел закупок у единственного поставщика, где преференции не применяются.
Другой проблемой может стать проведение закупок, где начальная (максимальная) цена договора является лимитом договора, то есть не изменяется по итогам проведения закупки, а в ходе закупки разыгрываются цены за единицу продукции. А количество продукции в таких закупках часто строго не определено (поставка осуществляется по заявкам заказчика в пределах лимита договора, то есть максимальное количество товара по каждой позиции может составлять частное от цены договора к цене единицы продукции).

При этом ч. 2 ПП РФ № 925 требует установить приоритет по отношению именно к цене договора, чем в этой ситуации служит лимит договора, который в таких закупках обычно не снижается.
Решение этой проблемы видится в следующем: заказчик устанавливает в документации о закупке начальные (максимальные) цены за единицу продукции и начальную (максимальную) цену договора, а торги проводит на коэффициент снижения, в результате применения которого на одинаковую величину снижаются и цены за единицу продукции и начальная (максимальная) цена договора (лимит договора).
Кроме упомянутых проблемных областей заказчикам следует обратить больше внимания на содержание и состав протоколов, публикуемых в ходе закупки, несмотря на то, что этот вопрос в ПП РФ № 925 никак не затронут. Особенно это касается аукционов и иных способов закупки, где цена договора снижается на «шаг», установленный в документации о закупке.
Дело в том, что при проведении данных способов закупки может сложиться ситуация, когда победителем будет признан участник закупки, являющийся иностранным лицом, или предлагающий иностранные товары, что повлечет за собой снижение цены договора для такого лица на 15%.
Стоит отметить, что в рамках применения приказа Минэкономразвития России от 25.03.2014 № 155, который устанавливает ценовые преференции для закупок по Закону № 44-ФЗ, имело место немалое количество административных и арбитражных споров, инициированных победителями закупок с требованиями не применять данный приказ в отношении выигранных закупок. И чтобы исключить возникновение неприятных для участников закупки сюрпризов, по таким процедурам представляется целесообразным публиковать до начала процедуры торгов протоколы вскрытия заявок с указанием страны происхождения предлагаемых товаров, информации о стране регистрации участников закупки.
Также заказчикам следует пересмотреть требования, связанные с предоставлением документов, подтверждающих страну происхождения товара. В соответствии с ч. 2 ст. 59 Таможенного кодекса Таможенного союза «документами, подтверждающими страну происхождения товаров, являются декларация о происхождении товара или сертификат о происхождении товара. Но п. «г» ч. 5 ПП РФ № 925 сводит это требование к декларации участника закупки, непредоставление которой не должно влиять на допуск заявки. По этой причине требование о предоставлении в составе заявки дополнительных документов, подтверждающих страну происхождения товара, например, сертификата СТ-1, может быть признано контролирующими органами неправомерным (см. решение Якутского УФАС России от 10.02.2017 по делу № 02-31/18.1-17 (закупка № 31704677527)). Оцениваем заявки участников закупки
Наиболее простым случаем оценки с применением приоритета является проведение аукциона (или иной аналогичной процедуры), когда победителем предлагается иностранная продукция. В этом случае, если победителем аукциона была предложена цена договора 1 000 000 рублей, то договор заключается по цене 850 000 рублей, а победителю аукциона, решившему заплатить заказчику за право заключения договора 1 000 000 рублей, придется увеличить эту сумму до 1 150 000 рублей.

Также несложно применить приоритет при проведении конкурса (или иного способа закупки, подходящего под описание ч. 2 ПП РФ № 925), если все предлагаемые товары, предложенные каждым участников закупки, являются российскими или иностранными.
В случае проведения закупочной процедуры, где победителем признается лицо, предложившее наименьшую цену договора (шаг понижения цены отсутствует), цена договора, предложенная участниками закупки, которым полагается приоритет, мысленно снижается на 15%, а в случае признания одного из таких участников победителем, договор с ним заключается по предложенной им цене. Если в документации о закупке установлено несколько критериев оценки заявок, то приоритет применяется только в отношении ценовых критериев.
Например, если российский участник закупки предлагает выполнить работы / оказать услуги за 1 000 000 рублей, а иностранный – за 900 000 рублей, то, применяя приоритет, мы считаем, что российский участник закупки как будто предложил нам исполнить договор за 850 000 рублей. А в случае признания этого российского участника закупки победителем заключаем с ним договор на сумму 1 000 000 рублей.
При использовании нескольких критериев оценки заявок приоритет аналогичным образом применяется при оценке только по ценовым критериям. Буквальное прочтение п. «б», «в» ч.6 ПП РФ № 925 (слово «заявка» употребляется в единственном, а не во множественном числе) делает невозможным фактическое применение ПП РФ № 925 во всех случаях, кроме указания в заявке российских и иностранных товаров (коллективном участии в закупке российских и иностранных лиц). Вместе с тем, представляется возможным считать это опечаткой, так как слово «приоритет» по смыслу является понятием относительным, требующим сопоставления двух и более объектов, и, согласно Толковому словарю Ушакова, означает, в том числе «преимущественное право на что-нибудь». Факт наличия данной опечатки Минэкономразвития России признало в письме от 15.12.2016 № Д28и-3367.
Более внимательной оценки требуют смешанные ситуации, когда требуется определить соотношение российской и иностранной продукции. Рассмотрим пример:

Товар	Кол-во	НМЦ единицы	Страна происхождения	Цена единицы, предложенная поставщиком	Цена единицы с учетом коэффициента изменения
Рубашки	500	300,00 руб.	Россия	250,00 руб.	228,00 (300*0,76)
Брюки	250	650,00 руб.	КНДР	450,00 руб.	494,00 (650*0,76)
Расчет соотношения цен товаров по методике ПП РФ №925 и данным заявки
Коэффициент изменения = 0,76 (237 500,00: 312 500,00)				Доля российского товара по ПП РФ № 925 = 48% (114 000,00: 237 500,00) => подана заявка с иностранным товаром	Доля российского товара по ценам заявки = 53% (125 000,00: 237 500,00) => фактически заявка с российским товаром

Стоит обратить внимание на то, что п. «д» ч. 5 ПП РФ № 925 устанавливает странную логику определения соотношения российской и иностранной продукции в заявках: вместо простого расчета этой доли на основе предложенных поставщиком цен за единицу продукции, при расчете этого соотношения необходимо учитывать начальные (максимальные) цены единицы продукции. Как свидетельствует приведенный пример, в результате применения ПП РФ № 925 для отдельных участников закупки может измениться соотношение российских и иностранных товаров по сравнению с соотношением цен внутри заявки, что повлияет на возможность применения к ним приоритета.
Единственный случай, когда подход п.п. «д» ч. 5 ПП РФ № 925 представляется удобным, – ситуация проведения аукциона (и подобных ему закупочных процедур), по результатам которого поставщик и заказчик могут не выделять цены за единицу продукции. Впрочем, и на этот случай законодатель мог бы определить свои правила.
Еще одной немаловажной проблемой применения ПП РФ № 925, отмечаемой практикующими специалистами, является оценка заявок по закупкам, включающим одновременно поставку товаров и выполнение работ (оказание услуг). Примерами таких закупок является поставка оборудования с его последующим монтажом и обучением работе с ним специалистов заказчика, выполнение строительных работ с использованием материалов подрядчика и т.д.
В данной ситуации возможно появление сочетаний «иностранный товар – российский подрядчик (исполнитель)» или «российский товар – иностранный подрядчик (исполнитель)», что ставит вопрос о необходимости учета приоритета по одному или по двум критериям: страна происхождения поставляемых товаров и информация о месте регистрации участника закупки.
Автор в подобной ситуации считает достаточным и необходимым использование одного из двух критериев в зависимости от формулировки предмета договора: 1. предмет договора: поставка товара с включенными в цену сопутствующими работами (услугами), например, монтаж, пуско-наладка, обучение персонала – при применении ПП РФ № 925 учитывается страна происхождения товара; 2. предмет договора: выполнение работ (оказание услуг) с использованием товара – при применении ПП РФ № 925 учитывается информация о месте регистрации участника закупки. Применяем нормы ГАТТ (ВТО) и ЕврАзЭС
Самый интересный ребус законодатель приберег для заказчиков напоследок: ч. 8 ПП РФ № 925 требует учитывать при установлении приоритета Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1994 года (далее – ГАТТ) и Договор о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. (далее – Договор о ЕврАзЭС).
Каких-либо пояснений в отношении применения данных международных договоров ПП РФ № 925 не содержит, поэтому попробуем разобраться в этом самостоятельно.
В ГАТТ («Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ 1947)» следует обратить внимание на п.п. 4, 8 «а» ст. III ч. II, где установлено следующее:
«Товарам с территории любой договаривающейся стороны, ввозимым на территорию другой договаривающейся стороны, предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен аналогичным товарам отечественного происхождения в отношении всех законов, правил и требований, затрагивающих их внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование. Положения этого пункта не препятствуют применению дифференцированных внутренних сборов за перевозку, которые основаны исключительно на экономических показателях средств транспорта, а не на национальном происхождении товара»; «Положения настоящей статьи не применяются к законам, правилам или требованиям, регулирующим закупки правительственными учреждениями товаров, приобретаемых для правительственных целей, а не для коммерческой перепродажи или для использования в производстве товаров для целей коммерческой продажи».

Аналогичные положения содержатся в ст. II Генерального Соглашения по торговле услугами (ГАТС) (ВТО, Уругвайский раунд многосторонних торговых переговоров, 15 апреля 1994 г.):
«В отношении любой меры, охватываемой настоящим Соглашением, каждый Член немедленно и, безусловно, предоставляет услугам и поставщикам услуг любого другого члена режим, не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет для аналогичных услуг или поставщиков услуг любой другой страны».
Таким образом, иностранной продукции стран-участниц данного соглашения необходимо предоставить приоритет наравне с российской продукцией. Под исключение попадают только закупки в рамках Закона № 44-ФЗ, где в настоящее время активно применяются различные запреты и преференции.
Подтверждением этому может служить письмо Минэкономразвития России от 21.10.2016 № Д28и-2806, где ведомство указывает, что ПП РФ № 925 не относится к государственным закупкам. Аналогичные выводы содержатся в письме Минэкономразвития России от 26.04.2016 № Д28и-1038, подготовленного еще до выхода ПП РФ № 925.
В отношении ГАТТ также представляют интерес письма Минэкономразвития России от 16.12.2016 № Д28и-3458, от 06.12.2016 № Д28и-3201, где ведомство указало следующее:
«Постановление № 925 имеет строго ограниченные сферы применения, которые определены Генеральным соглашением по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (пункт 8 постановления № 925). Всемирная торговая организация признает права государств устанавливать подобные приоритеты в ряде специфических сфер, в том числе в сферах обороны и безопасности, включая снабжение вооруженных сил, защиты жизни и здоровья человека, оборота золота и серебра, охраны художественных, исторических и археологических ценностей» (ст.XX-XXI Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ 1947 – прим. авт).
На основании этих писем можно сделать вывод о том, что ПП РФ№ 925 применяется только в отношении перечисленных сфер. Однако данный вывод, по мнению автора, не будет являться верным, так как ПП РФ № 925 не содержит исчерпывающего перечня продукции, на которое оно распространяется.
С Договором о ЕврАзЭС ситуация более сложная. Дело в том, что указанный Договор содержит Раздел XXII о государственных (муниципальных) закупках с Приложением к нему № 25 «Протокол о порядке регулирования закупок». Закупки для нужд компаний с государственным участием не определены явным образом в качестве предмета Договора о ЕврАзЭС.
Тем более интересно содержание писем Минэкономразвития России от 21.12.2016 № Д28и-2858, от 18.11.2016 № Д28и-3107, от 06.12.2016 № Д28и-3197, где Минэкономразвития России без должной мотивировки указывает на необходимость предоставления приоритета белорусской продукции наравне с российской продукцией. Проблема касается только белорусской продукции, потому что другие страны, входящие в ЕврАзЭС (Армения, Казахстан, Киргизия), входят в ГАТТ (ВТО) и могут получить приоритет на этом основании.
В пользу предоставления приоритета белорусской продукции говорит п.п. 21 п. 1 «Национальный режим при торговле услугами, учреждении и деятельности» ч. VI «Торговля услугами, учреждение и деятельность» Протокола о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций (Приложение № 16 к Договору о ЕврАзЭС):

«Каждое государство-член в отношении всех мер, затрагивающих торговлю услугами, предоставляет услугам, поставщикам и получателям услуг другого государства-члена режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый при таких же (подобных) обстоятельствах своим собственным таким же (подобным) услугам, поставщикам и получателям услуг».
Что касается вышеупомянутого Протокола о порядке регулирования закупок (Приложение № 25 к Договору о ЕврАзЭС), то здесь можно обратить внимание на следующие определения и положения:
Часть I. Общие положения: «закупки» — государственные (муниципальные) закупки, под которыми понимается приобретение заказчиками товаров, работ, услуг, и иные закупки за счет бюджетных, а также иных средств в случаях, предусмотренных законодательством государства-члена о закупках, а также отношения, связанные с исполнением договоров (контрактов) о закупках; «заказчик» — государственный орган, орган местного самоуправления, бюджетная организация (в том числе государственные (муниципальные) учреждения), а также иные лица в случаях, определенных законодательством государства-члена о закупках, осуществляющие закупки в соответствии с этим законодательством. «веб-портал» — единый официальный сайт государства-члена в сети Интернет, предоставляющий единое место доступа к информации о закупках. III. Национальный режим и особенности его обеспечения: 30. Каждое из государств-членов обеспечивает в отношении товаров, работ и услуг, происходящих с территорий других государств-членов, а также в отношении потенциальных поставщиков и поставщиков других государств-членов, предлагающих такие товары, работы и услуги, национальный режим в сфере закупок.
Против предоставления приоритета говорит тот факт, что сам Раздел XXII Договора о ЕврАзЭС посвящен именно государственным и муниципальным закупкам, а выделенные пятью абзацами выше словосочетания вполне можно отнести к случаям проведения закупок по Закону № 44-ФЗ организациями, не являющимися заказчиками в понимании Закона № 44-ФЗ.
Кроме того, в случае, если заказчик по Закону № 223-ФЗ считает себя обязанным предоставлять белорусской продукции приоритет на основании вышеуказанных доводов, то представляется логичным учитывать в Положении о закупке и иные требования к закупкам, утвержденные Протоколом о порядке регулирования закупок (Приложение № 25 к Договору о ЕврАзЭС). А там присутствуют многие ограничения, в основном соответствующие Закону № 44-ФЗ, но отсутствующие в Законе № 223-ФЗ, например, закрытый перечень способов закупки, запрет на указание в документации о закупке товарных знаков, ограниченный перечень оснований закупок у единственного поставщика.
По этим причинам автор придерживается подхода о невозможности предоставления приоритета белорусским товарам до выхода соответствующих изменений ПП РФ № 925 или Договора о ЕврАзЭС. При этом приоритет белорусским участникам закупки может быть предоставлен при закупке работ и услуг, так как национальный режим при торговле услугами определен Приложением № 16 к Договору о ЕврАзЭС. Ищем пути обхода требований ПП РФ № 925

«Строгость российских законов смягчается необязательностью их исполнения» – эта крылатая фраза вполне применима и к ПП РФ № 925. Первая возможность представлена самим ПП РФ № 925: приоритет не применяется при осуществлении закупок у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).
Вторая очевидная возможность – закупка товаров конкретных товарных знаков/производителей, что не допустит до этапа оценки (и предоставления приоритета) другие товары.
Третий вариант – уменьшение значимости ценовых критериев при оценке заявок, что может свести влияние приоритета практически до нуля.
Четвертый вариант – невключение в документацию о закупке сведений, предусмотренных ч. 5 ПП РФ 925, при отсутствии этих сведений в Положении о закупке.
Также возможны манипуляции с начальными (максимальными) ценами единицы продукции, что в некоторых ситуациях может повлиять на предоставление/не предоставление приоритета, а также другие способы обхода ПП РФ № 925. Каждый из них будет в большей или меньшей степени соответствовать «духу» Закона № 223-ФЗ и Положению о закупке конкретного заказчика.

Вместе с тем, едва ли вышеперечисленные схемы будут сильно востребованы заказчиками до тех пор, пока приоритет продукции стран-участниц ГАТТ (ВТО) может предоставляться наравне с российской продукцией.

В дальнейшем для краткости под понятием российская / иностранная продукция будут пониматься не только российские / иностранные товары, но и работы, услуги, оказываемые российскими / иностранными лицами.

http://regulation.gov.ru/projects#npa=44889

Данное мнение автора разделяется Оренбургским УФАС России в решении от 09.02.2017 по делу № 07-16-26/2017 (закупка № 31704659522 на выполнение работ по ремонту поликлиники), где Комиссией Оренбургского УФАС России в отношении приоритета по ПП РФ № 925 учитывалась только информация о месте регистрации участника закупки.

Актуальный перечень этих стран представлен здесь: https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm

Информация о государственных (муниципальных) закупках и закупках по Закону № 223-ФЗ публикуется на одном и том же сайте. Хотя указание в документации о закупке товарных знаков/производителей фактически приводит к невозможности предоставления приоритета по ПП РФ №925, автор считает возможным продолжать это делать в силу отсутствия прямого запрета в ПП РФ №925 и Законе №223-ФЗ, если иное не предусмотрено Положением о закупке. В подтверждение такой возможности в случае обжалования закупок заказчики могут использовать Определение Верховного Суда Российской Федерации в Определении от 29 октября 2015 г. № 308-ЭС15-14618, Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 апреля 2014 г. № ВАС-4722/14. Отсутствие таких сведений в Положении может быть вызвано не только недостаточной внимательностью заказчика в отношении вступления в силу ПП РФ № 925, но и длительным согласованием новой редакции Положения о закупке со стороны утверждающего его органа. В этой ситуации Оренбургское УФАС России в решении по делу № 07-16-28/2017 от 08.02.2017 (закупка № 31704685623) ограничилось вынесением предписания о включении в Положение о закупке заказчика сведений, определенных ч.5 ПП РФ 925.

Изменения, внесенные в Постановление Правительства №925

Постановление правительства от 16.09.2016 г. №925 (далее ПП-925) установило приоритет на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг российского происхождения. Постановление Правительства от 19.07.2019 г. № 878 (далее ПП-878) данный приоритет в отношении закупок продукции радиоэлектроники значительно усилило.

Отсутствие реестра радиоэлектронной продукции делало применение ПП-878 невозможным.

Однако 16 сентября сего года ситуация изменилась – данный реестр, подготовленный Минпромторгом, был размещен им на сайте Государственной Информационной Системы Промышенности (ГИСП).

В данный реестр, по состоянию на сегодняшний день, включено около тысячи наименований радиоэлектронных товаров.

Теперь каждый заказчик, приобретающий радиоэлектронную продукцию способом конкурентных процедур, может прописывать в тендерной документации требования о соответствии ПП-925 и ПП-878, кроме того у него появилась свобода выбора: если в реестре нет требующейся ему продукции, либо если она есть, но не полностью соответствует его требованиям, то ограничение он может в своей документации не устанавливать.

Правда, в этом случае, заказчику придется обосновывать отказ от реестровой продукции, причем при неблагоприятном исходе, ФАС снесет процедуру и заказчику придется проводить повторное размещение заявки в соответствии с законодательством, но это уже его трудности.

Также можно пренебречь рассмотрением тех случаев, когда заказчик неправомерно применяет ПП-878, внося в документацию требования о его соблюдении, а при этом ему требуется вовсе не продукция радиоэлектроники, а иная, либо он хочет сэкономить время и включает в один лот и продукцию радиоэлектроники, и товары с другими ОКВЭД2, что не допускается.

Бдительные участники вряд ли позволят ему довести процедуру до заключения контракта.
Обычно в таких случаях бывает достаточно написать запрос разъяснений с угрозой обращения в ФАС в случае отклонения заявки. Заказчик, чувствуя свою вину, заявки по неправомерному основанию уже не отклоняет, на том дело и кончается. Правда, заказчик, может пострадать потом при внеплановой проверке, но это уже его трудности.

Ниже рассмотрен более типичные варианты, когда продукция в реестре есть, и она соответствует требованиям заказчика полностью.

Если ранее при закупках российских товаров путем проведения конкурса или запроса котировок либо предложений оценка производилась по цене, сниженной на 15% от цены предложения, то с 1 сентября сего года она производится по цене, сниженной на 30%. При этом договор с победителем по-прежнему заключается по предложенной им цене. Но стать победителем участнику, предложившему зарубежный товар (кроме товаров стран ЕАЭС) будет очень проблематично.

Ведь даже если его заявка не будет отклонена, ему придется закладывать эти 30% при расчете цены предложения. Так, если среднее снижение на конкурсе составляет 20%, ранее участник мог предложить цену на 40% ниже НМЦД (с запасом в 5%) и надеяться на победу, теперь же ему придется предлагать цену уже на 55% ниже НМЦД (с тем же запасом в 5%). И что ему тогда останется в случае победы? Меньше половины НМЦД.

Такая же ситуация складывается и с аукционами.

Теперь у противников, предложивших российскую радиоэлектронную продукцию (включая товары стран ЕАЭС) будет фора в размере 30% по сравнению с участниками-конкурентами, которые предложат не реестровый товар. При заключении контракта с победителем, предложившим такой товар заказчик срежет цену его предложения на целых 30%.

Поэтому выиграть аукцион им будет очень проблематично. В самом деле, если, ранее, при среднем аукционном снижении 30% участник, предлагающий импортную продукцию радиоэлектроники, мог рассчитывать на победу, пойдя на снижение 45%, то теперь ему придется снизиться не менее чем на 60%. Мало кто станет вести аукционную борьбу, зная, что от НМЦК ему достанется чуть больше одной трети.

В случае же снижения в процессе аукциона НМЦД до нуля, что маловероятно в реальных условиях, и начнется игра на повышение, то договор с победителем будет заключен по цене, увеличенной на 30%. То на то и выходит.

Вывод здесь можно сделать один. Участникам целесообразно предлагать заказчикам процедур, проводимых в соответствии с ПП-925 только радиоэлектронную продукцию, включенную в реестр, либо, если того или иного товара там не окажется, быть готовыми доказать в инстанциях, что это товар российского происхождения (или одной из стран ЕАЭС) Исход при этом может быть любым.

А цена вопроса довольно высока.

Ведь, если участник-победителю доказать российское происхождение нереестровых товаров не удастся, то он потеряет значительную сумму при заключении договора (контракта). Так, если цена предложения после аукционного снижения составила 3 миллиона рублей, то контракт с ним будет заключен на сумму 2.1 миллиона рублей, то есть, он потеряет почти целый миллион. И потом не скажет на комиссии ФАСа, что забыл об изменениях в ПП-925. Этот номер ему точно не пройдет. Так что, как ни крути – лучше не рисковать.