Куперс

В.В. Шипицина*

Проблема дифференциации процессуальной формы в уголовном судопроизводстве Российской Федерации и обеспечения прав его участников**

Аннотация. Предметом исследования являются нормы российского и зарубежного уголовно-процессуального права, ведомственных нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность органов дознания, предварительного следствия и суда, нормы Устава уголовного судопроизводства, регламентирующие деятельность должностных лиц органов предварительного расследования суда, исторические документы нормативного характера, позволяющие выявить историческое значение Устава уголовного судопроизводства 1864 г. и причины реформирования российского уголовного процесса по пути дифференциации форм уголовного судопроизводства, а также иные нормативно-правовые акты, обеспечивающие практическое применение этих норм. Методологическую основу исследования составляют общенаучные и частнонаучные методы исследования: исторический, сравнительно-правовой, формально-логический, статистический, социологический метод получения новых научных знаний, а также метод моделирования. Методологическое значение для исследования имели теория конвергенции частного и публичного права, концепция судебного права. Научная новизна исследования состоит в том, что в нем комплексно рассмотрены понятия и значения форм предварительного расследования. В соответствии с признаками и свойствами предварительного следствия и дознания, обеспечивающими законность и рациональность, разработано самостоятельное видение оптимального соотношения единства и дифференциации видов деятельности следователя и дознавателя. Систематизированы перспективные научные разработки, позволяющие наметить стратегические пути совершенствования дифференциации форм предварительного расследования и обеспечения прав участников уголовного судопроизводства.

Ключевые слова: уголовно-процессуальное право, Устав уголовного судопроизводства, предварительное расследование, дифференциация форм, уголовное судопроизводство, обеспечение прав личности, досудебное производство, законность, дознание, следственные действия.

На протяжении длительного времени одной из проблем, занимающих особое место и привлекающих внимание юристов, как ученых, так и практиков, является разработка альтернативных форм производства по уголовным делам, иначе говоря, дифференциация уголовно-процессуальной формы. Эта проблема решается в основном экстенсивным путем, то есть за счет разработки и внедрения в уголовное судопроизводство новых процедур большего или меньшего объема. Так, после вступления в законную силу УПК РФ 2001 г. в уголовном судопроизводстве РФ появилась новая процедура судебного разбирательства — особый порядок принятия судебного решения (гл. 40 УПК РФ), после введения в действия уголовно-процессуальный закон был дополнен гл. 40. 1 УПК РФ — досудебное соглашение о

сотрудничестве1, введена гл. 32.1 УПК РФ2, что расширило формы предварительного расследования (сокращенная форма дознания). Введение ст. 186.1 УПК РФ расширило перечень следственных действий путем внедрения новой процедуры — получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами3. Существенным об-

1 Федеральный закон от 29.06.2009 № 141-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2009. № 26. Ст. 3139.

2 Федеральный закон от 04.03.2013 № 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2013. № 9. Ст. 875.

3 Федеральный закон от 01.07.2010 № 143-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Рос-

© Шипицина В.В., 2014

* Шипицина Виктория Валерьевна — кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса

Кубанского государственного университета.

350040, Россия, г. Краснодар, ул. Ставропольская, д. 149.

** Материалы международной научно-практической конференции «Уголовное судопроизводство: история и современность», посвященной 150-летию Устава уголовного судопроизводства Российской империи.

разом были модернизированы процедуры стадии возбуждения уголовного дела, последние изменения которой4 привели к проявлению новой тенденции — расширению перечня разрешенных при проверке сообщений о преступлении следственных и иных процессуальных действий. Этот список можно продолжать. По данным И.Б. Михайловской, за 10 лет действия УПК РФ было принято около 90 федеральных законов вносящих те или иные коррективы в процедуру уголовного судопроизводства5.

Изучение вопроса о дифференциации процессуальной формы в российском уголовном судопроизводстве позволяет заключить, что его научные исследования как на фундаментальном, так и прикладном уровнях осуществляются перманентно.

Император Александр II в 1861 г. поручил разработать новое законодательство, подробные проекты процессуальных уставов. 20 ноября 1864 г. издаются Судебные уставы, включающие и Устав уголовного судопроизводства6 , согласно которому по делам частного обвинения органы государственного обвинения полностью устранялись от вмешательства в уголовное преследование; такие дела возбуждались вследствие жалобы потерпевшего и прекращались примирением; обличение обвиняемых перед судом предоставлялось по делам частного обвинения исключительно потерпевшему (ст. 5). При этом примирение не было обусловлено возмещением вреда, кроме случая, когда потерпевший сохранял за собой право на гражданский иск (ст. 20). По делам частно-публичного обвинения потерпевшему предоставлялось только право возбуждения уголовного иска7.

И.Я. Фойницкий отмечал, что Устав уголовного судопроизводства придал формальному следствию значение следствия судебного, разделив предварительное следствие на дознание и предварительное следствие в новом уже значении, где первая стадия — дознание; вторая — предварительное следствие; третья — судебное следствие. При этом дознание и предварительное следствие он относил к предварительному исследованию, осуществляемому соответственно полицией и судебными следователями. Предварительное исследование состояло из ряда действий

сийской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2010. № 27. Ст. 3427.

4 Федеральный закон от 04.03.2013 № 23-Ф3 (в ред. от 28 декабря 2013).

6 Устав уголовного судопроизводства Российской империи // Российское законодательство Х-ХХ вв.: в 9 т. М.: Юрид. лит., 1991. Т. 8.

7 См.: Российское законодательство Х-ХХ вв. Т. 8. С. 122-125.

частных и должностных лиц, направленных к собиранию материала для судебного разбирательства. В свою очередь, дознание включало в себя два вида8.

Профессор Императорского Московского университета C.B. Познышев указывал, что «в предварительном производстве можно различать ступени: 1) предварительное исследование, распадающееся на: а) исследование досудебное и б) предварительное следствие; 2) предание суду; 3) приготовленные к суду распоряжения»9.

Согласно ст. 249—260 Устава уголовного судопроизводства, полиция была основным органом дознания, объем полномочий у должностных лиц органов дознания дифференцировался в зависимости от того, действовал он как обычный орган дознания, или как специальный, или заменял судебного следователя.

После Октябрьской революции 1917 г., в конце 20-х гг. XX в. проводилась большая работа по подготовке проекта нового УПК с целью упрощения и ускорения уголовного процесса10. Проект нес идею упростить и ускорить процессуальную форму по уголовным делам на досудебном производстве. Вместе с тем он содержал и спорные положения, которые ограничивали процессуальные гарантии. В результате из-за многочисленных противоречивых положений проект УПК не стал законом. Таким образом, в 1920-е гг. над поиском путей осуществления идеи создания более простой и совершенной процессуальной формы работали многие процессуалисты.

УПК РСФСР был принят 27 октября 1960 г. и введен в действие 1 января 1961 г. Кодекс предусматривал производство предварительного расследования по уголовным делам в форме дознания (ст. 120 УПК РСФСР) и предварительного следствия (ст. 126 УПК РСФСР).

Дознание и следствие объединяли единство цели, решение одних и тех же задач и процессуальных условий их производства,— отмечал Н.Е. Павлов, — предварительное следствие же является основной и наиболее полной формой досудебного установления обстоятельств совершенного преступления и проводится по подавляющему большинству уголовных дел11.

Деятельность органов дознания делилась на виды (ст. 118, 119, 120 УПК РСФСР ). Орган дознания проводил самостоятельное расследование в полном объеме, но в силу отдельных процес-

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

8 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства / общ. ред. A.B. Смирнова. СПб.: Альфа, 1996. Т. 2. С. 371-373.

9 См.: Познышев C.B. Элементарный учебник русского уголовного процесса. М.: Г.А. Лемана, 1913.

10 Еженедельник советской юстиции. 1929. № 9-10. С. 231-232.

В.В. Шипицина

суальных положений в ускоренной и несколько упрощенной форме. Упрощение выражалось в том, что срок дознания был равен одному месяцу (ст. 121 УПК РСФСР), по окончании дознания составлением обвинительного заключения материалы дела предъявлялись для ознакомления лишь обвиняемому и его защитнику. Потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям материалы дела для ознакомления не представлялись. На органы дознания не распространялись правила, установленные ч. 2 ст. 127 УПК РСФСР, то есть при несогласии органа дознания с указаниями прокурора обжалование их вышестоящему прокурору не приостанавливало их выполнение. Именно они отражали процессуальную природу дознания как одной из форм предварительного расследования. УПК 1960 г. окончательно оформил дознание как одну из форм расследования.

В 1980 г. известные ученые-процессуалисты Н.С. Алексеев, В.Г. Даев и Л.Д. Кокорев указывали на то, что проблемы уголовно-процессуальной формы рассматривались в многочисленных работах, причем им посвящались и специальные исследования12. Разработка этих проблем продолжается и сегодня13.

Отметим, что в теории уголовного процесса до сего дня нет однозначного определения термина «дифференциация», а также единства подходов к его определению.

Ученые-процессуалисты под дифференциацией уголовно-процессуальной формы понимают способ построения уголовного процесса14; свойство процессуальной формы15, тенденцию ее развития16; направление развития уголовно-процессуального права17. Существует и такое мнение, что дифференциация лишь постадийное упроще-

13 См.: Давлетов А.А. Проблемы процессуальной формы уголовного судопроизводства // Российский юридический журнал. 2012. № 6. С. 97-102; Якимович Ю.К. О некоторых вопросах дальнейшей дифференциации уголовного процесса России // Уголовная юстиция. 2013. № 1 (1). С. 59-64; Кругликов А.П. Дополнение УПК РФ новой главой о дознании в сокращенной форме и некоторые проблемы дифференциации уголовного судопроизводства // Российская юстиция. 2013. № 7. С. 45-50.

14 См.: Якуб М.Л. Процессуальная форма в советском уголовном процессе. М.: Юрид. лит., 1981. С. 68.

17 См.: Цыгаиенко С.С. Общий и дифференцированные

порядки уголовного судопроизводства: дис. … д-ра юрид.

наук. СПб., 2004. С. 57.

ние уголовного процесса для сокращения «лишних процессуальных формальностей»18.

М.С. Строгович говорил о необходимости сохранения единой уголовно-процессуальной формы по всем уголовным делам, выступая с решительной критикой введения в уголовный процесс ускоренного производства, утверждая, что «предложения о дифференциации форм уголовного процесса, имеют совершенно определенный характер, идут в определенном направлении: упростить различные процессуальные формы и институты, устранить те или иные предусмотренные действующим законом процессуальные действия, сократить те или иные процессуальные гарантии. Но дифференциация процессуальной формы возможна и в другом направлении: для большей полноты и объективности исследования обстоятельств по сложным делам усилить процессуальные гарантии, установить для них более сложные формы. Но это направление оставлено без внимания авторами предложений о дифференциации»19.

А.А. Тарасов и Н.А. Развейкина считают, что единство уголовно-процессуальной формы вовсе не исключает ее дифференциации, идея которой отталкивается именно от единства. Всякая дифференциация производна от обычной (унифицированной) формы20.

Представляется, что никакие самые сложные процессуальные формы не являются сами по себе абсолютными гарантиями от судебных и следственных ошибок. Несомненно, что процесс дифференциации должен идти по пути рационализации, но при усилении процессуальных гарантий.

Предварительное расследование характеризуется спецификой задач, субъектов деятельности и их процессуального положения, своеобразием реализации принципов уголовного судопроизводства, спецификой процессуальной деятельности и его правового регулирования, а форма предварительного расследования не может быть шаблонной, она должна быть вариативной в зависимости от оснований.

Дифференциация форм предварительного расследования имеет те же предпосылки, что и дифференциация форм судебного производства. Чем большую общественную опасность име-

19 Строгович М.С. О единой форме уголовного судопроизводства и пределах ее дифференциации // Социалистическая законность. 1974. № 9. С. 50.

ет преступление, тем в меньшей степени нужна быстрота, в большей степени высок риск ошибки, а значит, необходим более высокий уровень обеспечения прав, свобод и законных интересов личности. По делам, не представляющим большой общественной опасности и не являющимся сложными по установлению фактических обстоятельств, возможно упрощенное производство, но при сохранении гарантий прав участников. Следовательно, важным основанием дифференциации формы предварительного расследования, несомненно, является уголовно-правовое основание.

При определении уголовно-процессуальных оснований предлагается учитывать и иные критерии: сложность расследования дела, общественное значение дела или степень общественного интереса21, свойства личности участников процесса, степень общественной опасности преступления, признание подозреваемым причастности к преступлению22.

Таким образом, научно обоснованная дифференциация форм досудебного производства должна основываться на наиболее значимых для уголовного процесса критериях. В основе деления должны лежать две группы оснований: первая группа — уголовно-правовые; вторая — уголовно- процессуальные. Единственным критерием уголовно-правового основания является тяжесть совершенного преступления. И поскольку по степени тяжести все преступления разграничены на четыре группы в УК РФ, рассматриваемое основание имеет важнейшее значение при дифференциации форм предварительного расследования. К уголовно-процессуальным основаниям следует отнести следующие: сложность установления фактических обстоятельств дела; наличие определенных свойств у лица, в отношении которого ведется производство, или у лица, пострадавшего от преступления; особая общественная значимость конкретного преступления; мнение лица, пострадавшего от преступления, и интересы лица, в отношении которого ведется производство.

П.С. Элькинд была убеждена, что учет специфики дел может и должен выражаться в применении различных тактических приемов и различной методики расследования и рассмотрения их23.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

В.А. Семенцов отмечает, что неоправданное усложнение правил досудебного и судебного производства по категориям преступлений неболь-

шой и средней тяжести и, как следствие этого, увеличение сроков расследования и рассмотрения уголовных дел по существу обусловило объективную необходимость совершенствования процедуры уголовного преследования за счет разработки оптимальных условий скорейшего расследования преступлений и передачи дел в суд, но при неукоснительном соблюдении конституционных прав и свобод граждан, независимо от их процессуального положения24.

Изложенное позволяет выделить причины, которые побуждают к разделению форм предварительного расследования: необходимость разгрузить следственный аппарат, сосредоточив внимание следователей на расследовании тяжких и особо тяжких категорий преступлений, экономия процессуальных средств, скорейшее расследование преступления и передача уголовного дела в суд.

В соответствии с международными нормами, быстрота, оперативность правосудия относится к числу элементов, входящих в состав гарантированного каждому права свободного доступа к правосудию, предполагающего, во-первых, право быть судимым без неоправданной задержки; во-вторых, разумность срока судебного разбирательства (ч. 3 ст. 9, п. «с» ч. 2 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах25; ч. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод26).

Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека от 26.05.1995 предусматривает, что «каждый имеет право при рассмотрении любого дела на справедливое и публичное разбирательство в течение разумного срока независимым и беспристрастным судом»27.

При исчислении указанных (разумных) сроков по уголовным делам судебное разбирательство охватывает как процедуру предварительного расследования, так и непосредственно процедуру судебного разбирательства. Следовательно, один из признаков формы предварительного расследования — срок (временные границы) — должен соответствовать разумности.

Таким образом, упрощение процессуальной формы предварительного расследования должно происходить не за счет законности, а в интересах

22 См.: Арсеньев В.Д., Метлин Ф.С., Смирнов Л.В. Указ. соч. С. 78-83.

23 См.: Юридическая процессуальная форма: Теория и практика. М.: Юрид. лит., 1976. С. 252.

26 Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. // Там же. С. 564.

27 Конвенция Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека // Там же. С. 859.

В.В. Шипицина

законности, так как дифференциация форм предварительного расследования позволяет учитывать как интересы уголовного судопроизводства, так и особенности дела. С учетом того, что РФ является членом Совета Европы, необходимо учитывать и нормы международного права относительно упрощения досудебного производства.

Вышеизложенное позволяет сделать следующие выводы:

1) значение уголовно-процессуальной формы заключается в том, что она обеспечивает режим законности, создает условия для достоверных выводов по делу, содержит гарантии защиты прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства;

2) проблема дифференциации процессуальных форм в российском уголовном судопроизводстве имеет многолетнюю историю и каждому историческому периоду развития российской государственности присущи свои видение и пути ее решения;

3) историческое значение Устава уголовного судопроизводства 1864 г. заключается во введении в России смешанной формы уголовного процесса с разделением его на две стадии: досудебную и судебную, отличающиеся одна от другой. Последующие кодификации норм российского уголовного процесса производились в рамках созданной Уставом уголовного судопроизводства смешанной формы уголовного процесса и шли по пути дифференциации форм;

4) в современных условиях развития и совершенствования уголовного судопроизводства особенно остро встает вопрос об одновременном и эффективном решении вопроса дифференциации процессуальной формы и обеспечения прав участников уголовного судопроизводства;

5) развитие альтернативных процессуальных форм в досудебном производстве, направленных на ускорение процедуры, должно подчиняться основополагающим идеям, в частности установленному требованию о разумности срока.

Библиография:

2. Арсеньев В.А. Упрощение неравнозначно упрощенчеству // Социалистическая законность. 1975. № 3. С. 63—64.

4. Кругликов А.П. Дополнение УПК РФ новой главой о дознании в сокращенной форме и некоторые проблемы дифференциации уголовного судопроизводства // Российская юстиция. 2013. № 7. С. 45-50.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

8. Пашкевич П.Ф. Процессуальные формы уголовного судопроизводства нужно дифференцировать // Социалистическая законность. 1975. № 8. С. 54—56.

9. Познышев C.B. Элементарный учебник русского уголовного процесса. М.: Г.А. Лемана, 1913. 337 с.

11. Рустамов Х.У. Уголовный процесс. Формы: учеб. пособие для вузов. М.: Закон и право: ЮНИТИ, 1998. 304 с.

12. Семенцов В.А. Сокращенная форма расследования // Материалы междунар. науч.-практ. конф. «Совершенствование деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью в современных условиях» (Тюмень, 2—3 ноября 2012 г. )Тюмень, 2012. Вып. 9. С. 378—380.

13. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М.: Наука, 1968. Т. 1. 468 с.

14. Строгович М.С. О единой форме уголовного судопроизводства и пределах ее дифференциации // Социалистическая законность. 1974. № 9. С. 50—53.

16. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства: в 2 т. / общ. ред. A.B. Смирнова. СПб.: Альфа, 1996. Т. 2. 606 с.

17. Цыганенко С.С. Общий и дифференцированные порядки уголовного судопроизводства: дис… д-ра юрид. наук. СПб., 2004. 498 с.

18. Юридическая процессуальная форма: Теория и практика. М.: Юрид. лит., 1976. 280 с.

20. Якуб М. Л. Процессуальная форма в советском уголовном процессе. М.: Юрид. лит., 1981. 144 с.

References (transliteration):

2. Arsen»ev VA Uproshchenie neravnoznachno uproshchenchestvu // Sotsialisticheskaya zakonnost’. 1975. № 3. S. 63—64.

9. Poznyshev C.B. Elementarnyi uchebnik russkogo ugolovnogo protsessa. M.: G.A. Lemana, 1913. 337 s.

11. Rustamov Kh.U. Ugolovnyi protsess. Formy: ucheb. posobie dlya vuzov. M.: Zakon i pravo: YUNITI, 1998. 304 s.

13. Strogovich M.S. Kurs sovetskogo ugolovnogo protsessa. M.: Nauka, 1968. T. 1. 468 s.

16. Foinitskii I.Ya. Kurs ugolovnogo sudoproizvodstva / obshch. red. A.B. Smirnova. SPb.: Al’fa, 1996. T. 2. 606 s.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

18. Yuridicheskaya protsessual’naya forma: Teoriya i praktika. M.: Yurid. lit. , 1976. 280 s.

piracy, police, cybercrime, science, criminology, law, security, doctrine, crime, criminality

Введение в проблему. Современная ситуация в области борьбы с преступностью характеризуется множеством новых, ранее не воспринимаемых и не учитываемых криминологами показателей и тенденций. В этой ситуации принимают участие новые акторы (в традиционном понимании – субъекты); общественная опасность отдельных разновидностей преступлений возрастает; суммарно количество преступных посягательств на основные охраняемые уголовным правом блага неуклонно увеличивается; меняется структура и базовые показатели личности преступников, их мотивация (от индивидуальных стремлений к обобщенным – в значительной части – в случае актов терроризма и экстремизма, к религиозно-мотивированным актам преступного поведения). В общем и целом, следует признать, что ситуация в сфере борьбы с традиционной и с новой преступностью должна осознаваться вне того, на каком континенте, в каком государстве, в каком преобладающем политико-правовом режиме такая оценка формулируется. Эти предварительные замечания означают всего лишь попытку обратить внимание юридического сообщества (не впервые!) на те обстоятельства, которые изменили, меняют и еще в большей степени будут в очень недалеком будущем изменять наш мир, наше мировоззрение и даже то, что воспринимается слабо – наше отношение к справедливости, законности и правопорядку и, конечно объем юридической деятельности, специфику правового мышления и содержание уголовного закона.

Все эти слова звучат банально, но при соприкосновении с конкретикой правовой действительностью сделанные выше замечания все-таки обретают смысл. Подтверждений тому несть числа в тех публикациях, которые отражают мнение политиков, в СМИ, в статьях монографиях юристов, социологов, политологов, в аналитических документах правительственных учреждений и неправительственных организаций, в заключениях независимых экспертов. В обороте находится огромное количество информации, в том числе о преступности, ее причинах и средствах преодоления (См. например 8, 9). Здесь задействованы и государственные структуры, национальные полиция, таможня и прочие международные организации (Интерпол, Европол), кроме того, функционируют международные и европейские суды, приняты, подписаны и ратифицированы десятки конвенций, положения и рекомендации которых в большей или меньшей степени имплементированы в национальное уголовное законодательство.

На самом деле, сделано очень много, весьма успешно, правильно, но?

Число преступных посягательств не уменьшается. Появляются новые виды противоправного поведения. Ущерб от преступлений увеличивается и захватывает новые сферы наносимого вреда. Полиция, прокуратура, суды нередко выглядят бессильными и, что еще хуже, во многих регионах коррумпированы, состоящими на службе преступных кланов, группировок или преступных – по определению – государств.

Обозначенные и многие другие проблемы являются объектом научных исследований, осуществляемых специалистами в области уголовной политики, уголовного права и криминологии разных стран. Здесь приходится с сожалением отметить, что в последнее десятилетие (несмотря на доступ в Интернете) объем использования информации о зарубежных исследованиях уменьшился: в России многие ученые не имеют доступа к соответствующим источникам либо пренебрегают ими, возможно, из-за незнания языков или отсутствия информации о научных центрах и ученых, занимающихся такого рода исследованиями. О тотальном определяемом политическими установками пренебрежении к зарубежному опыту все же не стоит говорить, учитывая давние связи и кооперацию в области научных работ, например, между ИГП РАН и многими научными учреждениями Германии, Франции, Италии, Великобритании, Швеции и других стран. Настоящая статья хотя бы частично способствует ликвидации данного информационного пробела, в первую очередь в отношении возможностей международной научной кооперации.

Общий обзор результатов сравнительно-правовых исследований проблем преодоления преступности, осуществленных по программам Макс-Планк-Института зарубежного и международного уголовного права. Этот Институт широко известен во всем мире. На протяжении более чем 50 лет его существования (инициатором создания данного научного центра был известнейший специалист в области уголовного права Профессор Ханс-Хайнрик Ешек (Hans — Heinrich Escheck ). В этом Институте были проведены масштабные исследования, проблем наказания, ответственности за экологические преступления , возмещения вреда уголовно-правовых систем разных стран ( Италии, Кот-д’Ивуар, Китая и др. ) и многие другие, результаты которых опубликованы в многотомных сериях книг, отражающих доктрину и практику борьбы с преступностью во многих странах мира. В свое время в этих изданиях была представлена и информация об уголовном законодательстве и практике борьбы с преступностью в СССР . Но, к сожалению, после окончания холодной войны интерес к российской проблематике был утрачен: внимание сотрудников и стажирующихся в Институте специалистов сосредоточилось на злободневных вопросах, решаемых в Латинской Америке, Азии, Африке, то есть в тех странах, о которых как раз российские специалисты получают и анализируют явно недостаточный объем информации.

В связи с этим целесообразно хотя бы в кратком изложении охарактеризовать тематику и результаты исследований, осуществленных в этом Институте в последние годы, поскольку даже неполное представление об исследованиях, проведенных в XX веке у отечественных специалистов, имеется , а о том, чем занимались сотрудники и стажеры института, она фактически отсутствует.

Основные задачи международного сотрудничества и их итоги начиная с 2004 года в Институте были реализованы путем следующих проектов: «Сравнительно-правовые исследования в области уголовного права как стимул развития уголовного законодательства», «Правовая реальность и эффективность контроля за телекоммуникацией и иными средствами передачи информации», «Уголовно-значимые последствия для руководителей преступных групп», «Преступность ненависти: результаты уголовного преследования молодежных групп, осуществляющих насилие по мотивам враждебности к иностранцам», «Национальные действия в глобальном кибермире», «Контроль в области телекоммуникации за информацией о передвижении», «Предупреждение пиратства в районе Адена», «Существуют ли типичные криминальные карьеры?», «Кибернетическая преступность и уголовное право в глобальном информационном пространстве», «Исследования проблем безопасности в Германии», «Профилактика экологических преступлений», «Полиция и молодежь в мультиэтническом обществе. Конфликтная интеграция и ее причины в Германии и во Франции», «Современное применение насилия с использованием смертельного оружия по международному и конституционному праву» и др. Об отдельных, выполненных ранее исследованиях, в русскоязычной литературе были опубликованы работы их авторов либо рецензии на издания Макс-Планк-Института и др.

Как видно из приведенного перечня, наибольшее внимание уделялось разработке вопросов, связанных со злоупотреблениями в сфере коммуникации и информатизации, молодежной преступности и насилия. Это неудивительно, учитывая все современные скандалы, возникшие в сетях, в связи с использованием Интернета и т.д. и т.п. Cледует отметить, что российские криминалисты в последние годы все чаще обращаются к этой проблематике. Показательно в этом плане ее обсуждение на состоявшейся в Москве 24-25 января 2019 года XVI Международной научно-практической конференции «Уголовное право: стратегия развития в XXI веке». Российские и немецкие ученые заслушали ряд докладов, объединенной общей рубрикой «Уголовное право в условиях развития цифровых технологий», а в ходе дискуссии высказали значимые суждения и оценки . Молодежная преступность в отличие от информационной (новой) – была и остается вечной проблемой, над которой десятилетиями бьются лучшие умы не только криминологов, но и социологов, психологов, психиатров. Наконец, проблематика насилия, также относящиеся к числу «вечных», в последние годы приобретает новое значение: здесь можно говорить о том, каково социальное и правовое значение домашнего насилия в связи с реализацией положений Конвенции о противодействии таковому, о тенденциях, проявляющихся благодаря Me/Too в области сексуального насилия в отношении женщин, о процессах и разбирательствах, проходящих в отношении представителей римско-католической церкви, осуществляющих акты сексуального насилия и, конечно, о классических видах насилия в виде разбоя, угрозе жизни, убийстве, но главное – терроризма, пожалуй, наиболее злободневной проблемы мирового сообщества и многих государств. Проблема насилия с междисицплинарных подходов несколько лет назад изучалась и группой экспертов разных стран в Центре междисцплинарных исследований Университета г. Бильфельд (ФРГ). Она, безусловно, остается и в поле зрения российских специалистов . Поэтому особое значение приобретают сравнительно-правовые исследования, которые, по мнению У.Зибера и Х. Крайкера служат науке уголовного права, а с практической точки зрения их целью является анализ и использование моделей зарубежного законодательства и решений для реформирования собственного уголовного права. Кроме того, они служат транснационализации уголовного закона в условиях глобализации как метод, в первую очередь в области европейского и международного уголовного права .

Не менее важно их замечание о том, что при наличии конкуренции между континентальной и американской правовыми системами наука уголовного права должна воспрепятствовать доминированию любой из них. .

Роль и функции науки уголовного права и в российской, и в немецкой литературе всегда относились к числу проблем, оцениваемых как актуальные в самые различные периоды человеческой истории . В конце XX века профессор Клаус Роксин вызвал чрезвычайно острую дискуссию, сформулировав тезис о том, что наука уголовного права (как и само это право) находится в состоянии кризиса . В российском юридическом сообществе обсуждение этих вопросов достигло пика в известном споре академика В.Н. Кудрявцева и профессора А.В.Наумова. Ныне, пожалуй, большинство отечественных специалистов не отрицают кризисных проявлений, указывая на бесконечные изменения, вносимые в УК РФ, неэффективность отдельных уголовно-правовых запретов, снижение профилактического потенциала уголовного закона и т.п. Но применительно к современным реалиям, хотя и надо изучать эти явления и стремиться преодолевать их негативные для правопорядка последствия, все же стоит обратить внимание на оценку У.Зибера, сделанную им еще в 2004 году: «20-е столетие было для немецкого уголовного права веком уголовно-правовой догматики. 21-е столетие будет веком сравнительного уголовного права и – в Европе – европеизация уголовного права . В последующие годы это положение подтверждается процессами унификации законодательства (например, об ответственности за экологические преступления и др.). В то же время утверждение о том, что XX век был веком догматики, вызывает возражения, если вспомнить о формировании и развитии социологии уголовного права, масштабах криминологических исследований в 70-е – 80-е годы в нашей стране, в США, Польше и других странах. Хотя, по всей вероятности, профессор У. Зибер прав, когда речь идет о немецкой уголовно-правовой науке, наиболее сильной стороной которой всегда была именно догматика.

Сравнительно-правовые исследования в области киберпреступности, информационных технологий и использования средств коммуникации.Такого рода проекты составляют значительную часть научных разработок Макс-Планк-Института . Они начали проводиться в основном начиная с первой декады XXI столетия, когда внимание общества, политиков и юристов было приковано к другим проблемам. По сути, эти разработки носили прогностический характер, но сегодня, когда киберпреступность стала представлять собой угрозу международной и национальной безопасности, наносить ущерб не только финансовым институтам, личным правам граждан, правопорядку при проведении выборов, но и вынуждать многих отказываться от пользования Интернетом, прекращать общение через блоги и Tweet. Последний пример по ситуации в Германии, которая получила беспрецедентное освещение в СМИ. Двадцатилетний парень из Гессена взломал частную информацию более чем тысячи политиков и лиц, занятых в информационных процессах, возможно, руководствуясь, возможно, руководствуясь политическими (неясно, левыми или правыми) мотивами. Его действия обнажили проблему, которая вот уже несколько лет беспокоит криминологов и юристов, специализирующихся в области информационного права: личная информация в сети слишком слабо защищена .

Бригада журналистов приводит конкретные данные: 993 ранее действовавших и актуальных немецких политиков непосредственно затронуты похищением информации; почти 35000 информаций размещено в сети; фактически все е-mail, отправленных политиками и их окружением, размещены в открытом доступе. При этом обращает на себя внимание и статистика партийного характера: пострадали от взлома 425 членов правящих партий христианских демократов (СДИ) и социальных демократов (SPD) – 318, «Левые» – 112. «Зеленые» – 110, «Свободные демократы» – 28 и никто (0) – из представителей партии «Альтернатива для Германии» (АB) . Роберт Хабек (Robert Habeck ), являющийся ныне сопредседателем партии «зеленых», которая добилась колоссальных успехов на последних выборах в Бундестаг (сентябрь 2017 г.) и играет ведущую роль во многих землях (Баден-Вюртемберг, Шлезвиг-Гольштейн и др.), по опросам общественного мнения имеющая хорошие перспективы на выборах 2019 г. в Тюрингии, Саксонии и Бранденбурге получить до 12 % мест в земельных парламентах, претендующая стать «народной партией» наряду с традиционными партиями социальных демократов, христианских демократов и социал-демократов, возможно, отреагировал наиболее остро. В интервью еженедельнику «Die Zeit» (10.01.19) и журналу «Spiegel» (12.01.19) он заявил, что выходит из сетей, поскольку хакер разместил не только его личную и партийную переписку, но и дневник его жены и другую частную информацию.

В 2010 году в Макс-Планк-Институте было проведено исследование пиратства в Аденском заливе. Обоснованием его послужило возрождение такого рода преступной деятельности в конце XX века. Пиратство – известный феномен, казалось бы, отошедший в глубокое прошлое и в основном воспринимавшийся в историческом и литературно-кинематографическом аспектах (Дрейк, Моран, Билли Бонс, попугай, кричащий: «Пиастры! Пиастры!», «Остров сокровищ Стивенсона и т.п. и т.д.) вдруг вновь стало представлять собой существенную угрозу безопасности мореплаванию, особенно в водах Африканского континента и Юго-Восточной Азии. Серьезность этой угрозы была осознана не только потерпевшими, но и международным сообществом. Так, в 2008 году ООН выдала мандат на борьбу с пиратством в Аденском заливе, в водах которого были совершены многочисленные нападения на гражданские суда и на перевозку гуманитарной помощи в Сомали (в ноябре 2009 г. Совет безопасности ООН продлил действие мандата еще на 12 месяцев).

В этом исследовании проанализированы правовые основы борьбы с пиратством, начиная с резолюций 1846 и 1851 гг., других актов международного морского права, а также меры военно-политического характера. Авторы исследования пришли к выводу, что привлечение пиратов к уголовной ответственности наряду с названными выше мерами необходимо для преодоления явления пиратства, но существуют определенные противоречия между полицейскими средствами и уголовным преследованием: первые расширены и конкретизированы, вторые сводятся к призывам интенсифицировать кооперацию и т.п. В связи с этим обсуждалась проблема: что будет являться боле эффективным – уголовное преследование пиратов в соответствии с национальным (региональным) законодательством или передача их по подсудности в Международный трибунал. В выводах содержится глубокое замечание, что перечень рисков в сфере безопасности в наши дни не ограничивается пиратством даже в глобальном контексте, но опыт использования полицейских мер по мандату ООН в Аденском заливе может быть распространен и на другие направления борьбы с преступностью, например, наркобизнесом . Она, безусловно, остается и в поле зрения российских специалистов

Проблема насилия с междисциплинарных подходов несколько лет назад изучалась и группой экспертов разных стран в Центре междисциплинарных исследований Университета г. Бильфельд (ФРГ).

В 2013 году было проведено комплексное исследование безопасности в Германии с участием не только юристов, но и социологов, психологов и других ученых, в ходе которого широко использовались опросы граждан для выявления их позиций на индивидуальном и социальном уровнях (субъективные оценки), а также анализ статистических данных (объективные оценки) и критерий-анализ медиально-дискурсивных источников информации. Рабочая группа (Рита Хаверкамп, Дина Хуммельштайн, Андреас Альбрехт и др.) в качестве исходного тезиса основывалась на том, что безопасность является одним из элементарных основных потребностей человека, объединяющие его мыслительные, чувственные и иные процессы и ощущения. С течением времени они изменяются под влиянием не только факторов реальности, но и благодаря представлениям о материи безопасности. С понятием «безопасность» соприкасаются самые разные – объективные и субъективные – проявления жизни, деятельности государств, общественного развития. Безопасность анализируется с учетом негативных (угрозы значимым ценностям) и позитивных (качество жизни, свобода преодоления страха, доверие к иным субъектам или социальным институтам) компонентам.

Статистические данные обобщались применительно к основным сферам угроз безопасности, а именно преступности, терроризму, экологическим катастрофам и технологическим масштабным инцидентам. Соответственно, в ходе опросов выяснилось мнение граждан о ситуации в этих сферах. Все это должно было прояснить два вопроса: насколько безопасна Германия и в какой степени чувствуют себя безопасными люди в этом государстве. В результате выяснилось, что личностную озабоченность вызывают следующие проблемы: в пожилом возрасте нуждаются в помощи: – 41%, финансовые в старости – 37%, тяжелые заболевания – 28%, утрата контактов с значимыми лицами – 24%, финансовая ситуация – 22%, безработным – 21%, стать жертвой несчастного случая – 16%, стать потерпевшим от преступления – 14%, разрушение семейной жизни – 13%, пострадать от экологической катастрофы – 11%, стать жертвой террористического акта – 10% . Весьма показательные данные и они во многом отличаются от результатов проведенного в Польше исследования чувства безопасности граждан, идентификация и противодействие современным угрозам. Макс-Планк-Институт во Фрайбурге осуществил этот проект в 2013 году, то есть до миграционного кризиса и до совершения серии террористических актов на территории Германии и других государств – членов ЕС. Естественно, ситуация кардинально изменилась и угрозы, воспринимаемые гражданами, стали иными. Растет число традиционных преступлений: краж с проникновением в жилище, торговли наркотиками, сексуальных домогательств и других, но все большую озабоченность вызывают акты терроризма, левого и правого экстремизма, преступная деятельность арабских, армянских, чеченских и иных кланов на территории Германии. Если по результатам описанного проекта преобладающими угрозами считались (на личностном уровне) те, которые возникают в связи со старением, болезнями (а население ФРГ стареет, рождаемость коренного населения падает, продолжительность жизни увеличивается, безработица угрожает многим в связи с четвертой технологической революцией и т.п.), то начиная с 2015 года возникли новые угрозы, значительно более острые и, можно сказать, неперсонифицированные, масштабные, угрозы, с которыми приходится считаться, пользуясь общественным транспортом, посещая торговые центры и т.п.

Определенные коррективы в приведенные выше личностные оценки вносят данные о мнении граждан, аккумулированные на социальном уровне: здесь на первом месте стоит противоречие между бедностью и богатством – 73%, содержание вредных веществ в продуктах питания – 52%, тенденции преступности в Германии – 48%, инциденты на АЭС в Германии и сопредельных странах – 47%, растущая безработица – 46%, последствия глобального потепления и изменения климата– 46%, экономическая ситуация в Германии– 42%, отношения с государствами-членами ЕС – 38%,терроризм– 29%, возможные экологические катастрофы – 18% . По этим данным видно, что проблемы, возникшие в сфере борьбы с преступностью и обеспечением экологической безопасности, становятся более значимыми в общественном сознании, существенно опережая их оценку на индивидуальном уровне. Предполагаю, что в случае проведения аналогичного по методике исследования в наши дни, как в Германии, так и в нашей стране, т.е. почти спустя десятилетие, результаты его были бы во многом иными.

Надо отдать должное руководству (Ульрих Зибер и Ханс-Йорг Альбрехт) и коллективу Макс-Планк-Института, а также стажерам и стипендиатам, участвующим в многочисленных проектах и (или) работающих над своими диссертациями :они всегда выбирают наиболее актуальную тематику проводимых исследований. Свидетельством этому служит состоявшееся 14 сентября 2018 г. День открытых дверей, приуроченных к юбилейным торжествам, отмечаемым научной общественностью Германии в этом году: 160-летию со дня рождения выдающегося ученого Макса Планка, 100-летию со дня получения им Нобелевской премии по физике и 70-летию с момента создания Общества его имени. В научных дискуссиях, состоявшихся в этот день, приняли участие не только немецкие юристы, но и представители многих стран.

Научные дискуссии проходили в двух форматах. Вначале были заслушаны и обсуждены несколько докладов, в которых освещались результаты пилотных проектов, осуществляемых в последнее время в Институте, затем предоставлена значимая информация о деятельности данного научного учреждения в целом, в том числе об информационной системе, созданной в Институте в целях осуществления сравнительно-правовых исследований в области уголовного права, а также постер-сессия проводимых в настоящее время исследовательских проектов и фото-выставка о местах отбывания наказания для несовершеннолетних и молодежи в Бразилии. Кроме того, для участников встречи была организована ознакомительная экскурсия по библиотеке Института, насчитывающей 477000 книг и других изданий (в библиотеке выделен и специальный отдел, в котором представлена российская литература дореволюционного, советского и постсоветского периодов), а также дана возможность получить информацию о том, как отражена научно-исследовательская деятельность Института в средствах массовой информации с помощью извлечений из радио- и телепередач.

Доклады были посвящены различным темам, привлекающим внимание не только юристов, но и общественности. Так, Доминик Герстнер (Dominik Gerstner ) рассказал о результатах пилотного проекта, осуществленного в земле Баден-Вюртемберг, в рамках которого в целях предупреждения квартирных краж был использован потенциально эффективный механизм предупреждения (с помощью компьютерных технологий взломов) и проникновения в жилые помещения для совершения краж.

В свою очередь Сюзанна Кникмайер (Susanne Knickmeier ) поставила чрезвычайно важный вопрос: «Промышленный шпионаж-есть ли в Вашем бюро шпионы?». Проблемы обеспечения безопасности одной из наиболее уязвимых социальных групп – пожилых людей по месту жительства анализировал профессор Дитрих Обервиттлер (Dietrich Oberwittler ), задавшись при этом вопросом – была ли Германия раньше более безопасным государством. Интерес участников встречи привлек доклад д-ра права Гунды Васснер (Gunda Waßner ) об электронном контроле с помощью датчика на ноге.

Но наибольшее внимание, безусловно, вызвала дискуссия на подиуме между содиректорами Макс-Планк-Института профессорами Ульрихом Зибером (Ulrich Sieber ), возглавляющим Отдел уголовного права, и Хансом Альбрехтом (Hans – Jörg Albrecht ), руководителем отдела криминологии, моделиратором была журналистка Нана Бринк (Немецкое радио/Deutschlandtunk), которая ставила перед ними более чем острые вопросы, впрочем, как и присутствующие в зале участники конференции. Этот раунд начался с обсуждения вопроса о легализации каннабиса, по поводу которой в Германии ведутся долгие (начиная с 1994 г.) споры и, соответственно, о целесообразности уголовной ответственности лиц, предоставляющих и потребляющих это наркотическое вещество. Профессор Х-Й Альбрехт рассказал об исследовании модели легализации каннабиса в Уругвае и ее отличиях от моделей реализуемых в отдельных (по состоянию на сегодняшний день – в восьми) североамериканских штатах (Калифорния, Вашингтон и др.) и подчеркнул значение возникшего в связи с этим конфликта, поскольку американское федеральное уголовное законодательство квалифицирует получение денег от продажи марихуаны в аптеках как отмывание денег. Профессор У.Зибер, в свою очередь, обратил внимание на трудности борьбы с организованной преступностью в сфере производства и торговли наркотиками: уничтожение одной группы ни в коей мере не препятствует вступлению «в дело» конкурентов (как и в игорном нелегальном бизнесе). И У.Зибер, и Х-Й. Альбрехт отметили, что во многих ситуациях борьбы с современной преступностью средства уголовного права недостаточно эффективны: только угроза наказанием и его применение не решают проблему.

Как и российские специалисты, они возлагают надежды на превенцию (профилактику). Это направление после значительного рывка в 70-80е годы XX века «отошло в тень», но ныне и в Германии, и в России оно вновь активно разрабатывается. Много говорилось о концепции безопасности (и здесь тоже, несомненно, сходство развития наук уголовного цикла в Германии и России), о праве на защиту, о необходимости координации усилий в сфере обеспечения безопасности. Участники встречи задавали и вопросы о конкретных преступлениях и преступниках: об Амри, совершившим теракт на Рождественском рынке в Берлине, о войне мафиозных арабских кланов в Берлине и др. Из ответов в общем-то подтверждается основная идея, высказанная на симпозиуме – уголовное право без поддержки превентивными механизмами и социальным контролем не сможет в обозримый период решить проблему ликвидации преступности и в частности, преступности организованной. Тем не менее, уголовное право располагает мощными средствами, во многих случаях успешно реализует свои задачи. И здесь особенно важно изучать накопленный в разных странах опыт и продолжать системные исследования преступности, ее разновидностей и эффективности борьбы с нею.

Библиография References (transliterated) Ссылка на эту статью

Просто выделите и скопируйте ссылку на эту статью в буфер обмена. Вы можете также попробовать найти похожие статьи

6.4. ПРОБЕЛЫ В УГОЛОВНОПРОЦЕССУАЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ, ВЫЗВАННЫЕ ПРИЗНАНИЕМ НОРМ НЕКОНСТИТУЦИОННЫМИ

Мальцева Ангелина Анатольевна, аспирантка кафедры уголовного процесса Уральской государственной юридической академии.

Аннотация: пробелы в праве, и в уголовно-процессуальном в частности, могут быть вызваны рядом объективных и субъективных причин. Одной из таких причин может стать ситуация, когда действующая норма права признается неконституционной. Ставится вопрос: может ли

Конституционный Суд в своей практике, признавая неконституционность нормы, предлагать решение возникшего пробела? Исходя из анализа конкретного постановления, можно сделать вывод, что Конституционный Суд предложил временно разрешить сложившийся пробел, касающийся срока подачи надзорной жалобы. В статье рассматривается несколько вариантов того, какую оценку можно дать природе такого решения: рассматривать как законотворческую деятельность, аналогию права или аналогию закона. Вопрос законотворческой деятельности Конституционного Суда в науке остается спорным и встречает негативные оценки. Использование аналогии закона в рассматриваемом случае также сомнительно, поскольку при вынесении решения Суд пренебрег правилом о недопустимости применения по аналогии старого закона. Как представляется, более верным будет оценивать разрешение пробела использованием аналогии права, то есть обращением к общим принципам права. Затронутая проблема является актуальной и в настоящее время, поскольку законодательные органы не спешат вносить соответствующие изменения в признанные неконституционными нормы, что порождает вопросы у правоприменителей.

Ключевые слова: Конституционный Суд, уголовнопроцессуальное право, пробел в праве, аналогия права, аналогия закона, законотворчество

GAPS IN THE CRIMINAL PROCEDURE LEGISLATION, CAUSED BY THE RECOGNITION OF NORMS UNCONSTITUTIONAL

Существуют различные причины возникновения пробелов в праве. К ним относятся динамизм общественных отношений и невозможность изначально предположить все многообразие жизненных ситуаций; многогранность вопросов, подлежащих правовому регулированию и требования нормативной техники, ограничивающей объем

нормативного акта; возникновение коллизий между различными законами, вызывающее так называемые «коллизионные пробелы». Отдельно хотелось бы остановиться на пробелах, вызванных признанием Конституционным Судом РФ нормы

неконституционной и, как следствие, прекращением ее действия. Последнее основание признано на законодательном уровне. В ч. 4 ст. 79 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»1

говорится: «В случае если решением

Конституционного Суда Российской Федерации нормативный акт признан не соответствующим Конституции Российской Федерации полностью или частично либо из решения Конституционного Суда Российской Федерации вытекает необходимость

устранения пробела в правовом регулировании,

государственный орган или должностное лицо,

принявшие этот нормативный акт, рассматривают вопрос о принятии нового нормативного акта, который должен, в частности, содержать положения об отмене нормативного акта, признанного не соответствующим Конституции Российской Федерации полностью, либо

о внесении необходимых изменений и (или) дополнений в нормативный акт, признанный неконституционным в отдельной его части. До принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция Российской Федерации».

Но данное предписание закона не всегда реализуется на практике. Обратимся к конкретному примеру. Постановлением Конституционного Суда РФ от 11.05.2005 № 5-П2 по делу о проверке

конституционности статьи 405 УПК РФ в связи с запросом Курганского областного суда, жалобами Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, производственно-технического

кооператива «Содействие», общества с ограниченной ответственностью «Карелия» и ряда граждан статья 405 УПК РФ признана неконституционной. Также пункт 2 резолютивной части постановления содержал указание, что «впредь до внесения соответствующих изменений и дополнений в уголовно-процессуальное законодательство пересмотр в порядке надзора по жалобе потерпевшего, его представителя и по представлению прокурора обвинительного приговора, а также определения и постановления суда в связи с необходимостью применения уголовного закона о более тяжком преступлении, ввиду мягкости наказания

1 Собрание законодательства РФ. 1994. № 13. ст. 1447

2 Собрание законодательства РФ. 2005. № 22. ст. 2194

или по иным основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, а также оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела, допускается лишь в течение года по вступлении их в законную силу».

Хотелось бы обратить внимание, что в УПК РФ соответствующие изменения были внесены только Федеральным законом от 14.03.2009 № 39-Ф33

(несмотря на то, что установлен трехмесячный срок для разработки законопроекта и его внеочередном рассмотрении Государственной Думой) и статья 405 УПК РФ была дополнена двумя частями, посвященными пересмотру в порядке надзора обвинительных приговоров по основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, при наличии в ходе судебного разбирательства фундаментальных нарушений уголовно-

процессуального закона. То есть на протяжении четырех лет действовала норма, содержащаяся в пункте 2 резолютивной части постановления, ограничивающая срок подачи надзорной жалобы одним годом. Фактически Конституционный Суд занялся нормотворчеством. Возникает вопрос, насколько это законно? В ст.1 УПК РФ закреплено, что источником уголовного судопроизводства является настоящий Кодекс, Конституция РФ и общепризнанные принципы и нормы международного права. О постановлениях Конституционного Суда УПК РФ умалчивает. Конечно, стоит признать, что в науке уголовного процесса в качестве источников выделяются также иные законы, указы Президента, постановления Правительства, приказы Генерального прокурора. Эта позиция поддерживается всеми исследователями. А вот по поводу постановлений Конституционного Суда (как и Верховного Суда РФ), мнения ученых разделились.

Так, Л. В. Лазарев, выделяя такие основные свойства решений Конституционного Суда как

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

общеобязательность, окончательность,

неоспариваемость, немедленное вступление в силу после провозглашения, незамедлительное

официальное опубликование, непосредственное действие (ст. 78, 79 Закона о Конституционном Суде), делает вывод о том, что решениям Конституционного Суда придаются свойства, присущие нормативным актам, поскольку такие акты направлены не только на установление, но и на изменение и отмену норм права или на изменение сферы их действия4. Кроме того, итоговые решения Конституционного Суда, как и нормативные акты, имеют общий характер, т.е. распространяются на неопределённый круг органов и лиц, рассчитаны на многократность применения, являются обязательными для всех субъектов права. Следовательно, по своей итоговой силе, утверждает Л.В. Лазарев, итоговые решения Конституционного Суда в иерархии правовых актов занимают место непосредственно после Конституции, имеют подконституционный характер, в определённом смысле по юридической силе приближаются к юридической силе Конституции, поскольку её нормы подлежат применению в единстве с их истолкованием

3 Собрание законодательства РФ. 2009. № 11. ст. 1268

4 Лазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного Суда России.

М., 2008 с. 58-59

Конституционным Судом. В. Д. Зорькин также поддерживает мнение, что решения Конституционного Суда по делам о проверке конституционности нормативных актов имеют нормативный характер и при этом подчеркивает, что они приобретают прецедентное значение5. Возможно, спор о том, имеют ли решения Конституционного Суда прецедентный характер будет актуален в будущем, с развитием российской правовой системы, но на данном этапе стоит отметить, что судебный прецедент, признанный другими отраслями права, для уголовнопроцессуального права источником не является.

С другой стороны, В. С. Нерсесянц, основываясь на принципе разделения властей, отрицает нормативность судебных решений и утверждает, что акты всех звеньев судебной системы — судов общей, арбитражной и конституционной юрисдикции, несмотря на их внешние различия, — являются именно правоприменительными актами и только в этом качестве обязательны6. Из этого можно сделать вывод, что решения Конституционного Суда РФ не могут являться источником права вообще и уголовнопроцессуального права — в частности. Думается, что акты Конституционного Суда должны являться «толчком» для законодателя к принятию новых норм, совершенствующих действующие нормативные акты, Нельзя смешивать функции конституционного контроля и нормотворчества, поскольку цель деятельности Конституционного Суда -способствовать лишению силы исключительно неконституционной нормы, а не создание взамен новых «положительных» регулятивных норм права.

Хотелось бы рассмотреть ситуацию и с другой стороны: возможно, Конституционный Суд

использовал аналогию закона и ограничил срок подачи жалобы одним годом, исходя из положений ст. 373 действующего ранее УПК РСФСР 1960 года: «Пересмотр в порядке надзора обвинительного приговора, определения и постановления суда в связи с необходимостью применения закона о более тяжком преступлении, за мягкостью наказания или по иным основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, а также оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении дела допускается лишь в течение года по вступлении их в законную силу». Казалось бы, Суд обнаружил пробел в правовом регулировании уголовнопроцессуальных отношений и восполнил его посредством применения аналогии закона. Это было бы хорошим решением, если бы УПК РСФСР не утратил своей силы. В трудах, посвященных пробелам в праве и способам их восполнения сформирована бескомпромиссная позиция, что по аналогии можно применять только действующее законодательство. Обратимся, например, к определению аналогии закона, данному В. С. Нерсесянцом: «Аналогия закона означает решение дела на основании закона, регулирующего отношения, сходные с

5 Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права.2004. № 12. С. 4 Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34-41

рассматриваемыми»7. Закон регулирует

общественные отношения с момента вступления его в силу и до момента признания его утратившим силу. Таким образом, общественные отношения не могут регулироваться официально не опубликованными законами; нормами, действие которых отменено принятием новых; актами, признанными неконституционными. Ст. 373 УПК РСФСР утратила силу с принятием нового УПК РФ. Правоприменители не могут «воскрешать» норму, утратившую силу, и переносить ее действие на правоотношения, возникшие после ее отмены, поскольку ультрадействие правовых норм в уголовном судопроизводстве невозможно. Тем не менее, Конституционный Суд пренебрег этим положением.

Интересно отметить, что не только Конституционный Суд РФ по аналогии применял положения «старого» закона. В Федеральный Арбитражный Суд Центрального округа поступила кассационная жалоба Межрайонной инспекции Министерства по налогам и сборам России № 9 по Брянской области. Спор возник в связи с тем, что в п. 3 ст. 9 ФЗ от 22.11.95 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»8 было внесено изменение, в соответствии с которым установлено, что поставки организациями этилового спирта, в том числе денатурата, разрешаются не только в пределах квот, но и при наличии уведомления. Требования к содержанию и порядку выдачи уведомлений устанавливаются Правительством Российской Федерации. Однако в спорный период (с июля 2002 года) порядок выдачи уведомлений Правительством Российской Федерации разработан и утвержден по установленной процедуре не был. В Постановление ФАС Центрального округа от 01.04.2004 № А09-5810/03-14- суд, применяя аналогию, «пришел к правильному выводу о том, что впредь до принятия законодательного акта, регламентирующего новый порядок регулирования правоотношений, в переходный период применяются действовавшие ранее акты».

В отличие от арбитражного процесса, правоотношения в котором носят длящийся характер, в уголовном судопроизводстве нельзя применять по аналогии закон, утративший свое действие к моменту возникновения правоотношения. Поэтому применение аналогии закона, как это сделал Конституционный Суд, весьма сомнительно.

Единственным способом объяснения принятию Конституционным Судом такого постановления и введению ограничения пересмотра в порядке надзора по жалобе, влекущей ухудшение положения осужденного, сроком один год, как представляется, может стать применение Судом аналогии права. Признанная Судом неконституционной норма делала невозможным пересмотр обвинительного или оправдательного приговора суда, постановления о прекращении уголовного дела, если при этом ухудшалось положение осужденного. Защищая права

осужденного, УПК РФ в действующей на тот момент редакции ст. 405 не предоставил потерпевшему никакой гарантии от незаконного оправдания подсудимого. Не стоит забывать о том, что помимо защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения «уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений» (ч. 1 ст. 6 УПК РФ). Исходя из того, что уголовное судопроизводство должно как предоставлять определенные гарантии осужденному, так и защищать права и интересы потерпевшего, необходимо было, руководствуясь принципами, смыслом и назначением уголовного судопроизводства, восполнить пробел и ввести с помощью аналогии права ограниченный срок пересмотра в порядке надзора в случаях, ухудшающих положение осужденного.

Сейчас сложно сказать, чем руководствовался Конституционный Суд при принятии Постановления: было ли это нормотворчеством, аналогией закона или аналогией права. В любом случае, требовалось немедленное внесение изменений в действующий Кодекс и остается непонятным, почему законодатель не спешил в этом вопросе.

К сожалению, до сих пор в случае признания нормы противоречащей Конституции Российской Федерации и прекращения ее действия, что вызывает пробел в праве, законодатель не всегда оперативно принимает новую норму. Из последних примеров можно привести ситуацию, связанную с отсутствием средств защиты прав собственника, на чье имущество был наложен арест. Постановлением Конституционного Суда РФ от 31.01.2011 № 1-П по делу о проверке

конституционности положений чч.1, 3 и 9 ст. 115, п. 2 ч.

1 ст. 208 УПК РФ и абз. 9 п. 1 ст. 126 ФЗ «О

несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобами ЗАО «Недвижимость-М», ООО «Соломатинское хлебоприемное предприятие» и гражданки Л.И. Костаревой10 были признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации ч. 9 ст. 115 УПК РФ во взаимосвязи с ч. 3 той же статьи и п. 2 ч. 1 ст. 208 данного Кодекса. В этом постановлении

Конституционный Суд предписал законодателю устранить сложившийся пробел путем внесения в УПК РФ изменений, которые позволили бы «обеспечить лицам, на чье имущество в рамках производства по уголовному делу, предварительное расследование по которому приостановлено, наложен арест для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, эффективную защиту права

собственности, включая возможность компенсации убытков, причиненных чрезмерно длительным применением данной меры процессуального принуждения». Прошло два года, на законодательном уровне изменения внесены не были. Хочется верить, что в ближайшем будущем законодатель будет более оперативно реагировать и устранять пробелы, сложившиеся в уголовно-процессуальном праве, вследствие признания норм неконституционными.

7 Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С.

Нерсесянца. М., 2002. С. 472.

8 Собрание законодательства РФ. 1995. № 48. ст. 4553

241488B7134ACEEE7F0162 10 Собрание законодательства РФ. 2011. № 6. ст. 897

Список литературы:

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

1. Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права.2004. № 12.

2. Лазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2008.

3. Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М., 1997.

4. Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2002. С. 472.

Reference list:

1. Zorkin V.D. Precedent decisions of the constitutional Court of the Russian Federation // Journal of Russian law.2004. no.12.

2. Lazarev, L.V. Legal positions of the constitutional Court of the Russian Federation. M., 2008.

4. Problems of the General theory of state and law, ed. V.S. Nersesyants. M., 2002.

РЕЦЕНЗИЯ

на статью «Пробелы в уголовно-процессуальном законодательстве, вызванные признанием норм неконституционными»

Статья посвящена актуальным вопросам возникновения пробелов в уголовно-процессуальном праве, вызванных признанием норм неконституционными. Автор рассматривает конкретную ситуацию, сложившуюся в связи с признанием неконституционной нормы ст. 405 УПК РФ, производит подробный анализ возможных мотивов включения в резолютивную часть Постановления Конституционного суда РФ требования об установлении срока пересмотра в порядке надзора решения по уголовному делу. В статье находят отражение основания применения аналогии права, аналогии закона, затрагивается вопрос о возможности нормотворчества Конституционного Суда.

Данная работа носит самостоятельный характер, материал изложен ясным языком, в четких рамках предмета исследования. Все положения статьи соответствуют действующему федеральному законодательству.

В целом статья отличается высоким теоретическим уровнем, носит научный характер и может быть опубликована в изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией.

Заведующий кафедрой уголовного

процесса, профессор, д.ю.н.

А. Д. Прошляков