Куперс

В ФЗ №44-ФЗ нет прямого указания на то, как применять закон в отношении интеллектуальной собственности, к которой относится ПО. Как трактовать закон и следовать ему?

Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон №44-ФЗ) регулирует, отношения, касающиеся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются:

• поставка товара;
• выполнение работы;
• оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества).

О том, что Закон распространяет свое действие на отношения по распоряжению интеллектуальной собственностью, к которой относится и программное обеспечение, прямого указания нет. Отношения по вопросу распоряжения интеллектуальной собственностью, регулируемые ч.4 ГК РФ, – это самостоятельный вид гражданско-правовых отношений. Это не поставка товара, не выполнение работ и не оказание услуг. Распоряжение интеллектуальной собственностью происходит в специально установленных законом формах:

• договор об отчуждении исключительного права – ст. 1234 ГК РФ;
• лицензионный договор – ст. 1235 ГК РФ.

В связи с этим нет однозначного понимания, как применять 44-ФЗ в отношении интеллектуальной собственности, а именно:

• при подготовке заявки на тендер;
• при заключении государственных контрактов.

Подача заявки на тендер

Одним из документов заявки на аукцион является согласие участника с техническим заданием. В зависимости от предмета закупки (услуга или товар) форма заявки участника может меняться.

При подаче заявки на аукцион, предметом которого являются «услуги», Участник должен приложить свое согласие на выполнение таких услуг, а при подаче заявки на поставку товара – дополнительно указать страну происхождения товара. Причем, необходимо прописывать наименование страны происхождения товара ещё и тогда, когда товар (или материал, о котором упоминается в аукционной документации) используется при выполнении работ или оказании услуг.

Отметим, что контролирующие органы нередко относят лицензионные договоры в целях применения положений Закона №44-ФЗ к договорам об оказании услуг (смотрите, например, решение УФАС по РТ от 14.05.2014 №97-кз/2014 в отношении Государственного комитета РТ по закупкам – ГАРАНТ.РУ).

Согласно лицензионному договору о предоставлении права на использование результата интеллектуальной деятельности одна сторона — обладатель исключительного права (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата в установленных договором пределах. Таким образом, лицензионный договор является договором на оказание услуг, а не договором поставки. Таким образом, предоставление в первой части заявки конкретных показателей товара, а также информации о производителе, является нецелесообразным, поскольку по своем у смыслу заключение лицензионного договора является услугой.

Однако, часто встречаются случаи отклонения заявок в виду не указания Участником на страну происхождения товара. Последующие обращения в ФАС и жалобы на конкурсную комиссию не всегда могут обернуться для вас положительным исходом, также стоит обратить внимание, что это длительная процедура.

Со своей стороны, рекомендую в случае, если поставляется программное обеспечение или оказываются услуги, при которых используется какое-либо программное обеспечение (далее ПО), указывать страну происхождения товара. Так сказать – перестраховаться.

Заключение государственного контракта

Суть лицензирования ПО заключается не в приобретении самих компьютерных программ в коробочном или электронном виде, а в приобретении лицензии – дающей его владельцу право использования результатов интеллектуальной деятельности в рамках соглашения с правообладателем (компанией-разработчиком). Заключение лицензионного договора по предоставлению права использования ПО является необходимым условием для всех пользователей программного обеспечения любых вендоров (см. подробнее Постановление по делу № А65-3927/2015 от 28.09.2015. 11-й ААС).

Практика показывает, что не все контракты являются лицензионными, они по своей сути шаблонные и описывают основные договорённости между исполнителем и заказчиком – предмет, сроки выполнения работ, стоимость, пени, санкции и пр. Объем передаваемых прав, территориальное действие, срок, а также права и обязанности сторон в отношении интеллектуальной собственности обычно в контракте не содержатся.

Выходом из этой ситуации является заключение лицензионного соглашения, которое дополнит договоренности в виде приложения к государственному контракту. Также допускается заключение так называемого договора присоединения. Его особенностью является то, что условия договора находятся на приобретаемом экземпляре программы либо на упаковке этого экземпляра. В свою очередь согласие пользователя на заключение договора наступает в момент начала использования этой программы (п.3 ст.1286 ГК РФ).

Запрет на закупку иностранного ПО

12.03.2020

Уже несколько лет прошло с тех пор, как Правительство РФ установило запрет на закупку иностранного ПО (постановление Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236). Однако, вопросы по применению данного запрета все еще продолжают поступать в адрес Консультационного центра в сфере закупок «Закон.гуру». В связи с этим, мы решили дать свой комментарий по применению заказчиками вышеназванного постановления Правительства РФ.

В первую очередь необходимо отметить, что запрет применяется исключительно при осуществлении закупок по Закону № 44-ФЗ и не работает при применении Закона № 223-ФЗ. Соответственно бюджетные учреждения, которые, в основном, работают по двум названным законам сразу, имеют возможность закупить иностранное ПО в рамках Закона № 223-ФЗ, если такое ПО им необходимо. Иностранное ПО можно также купить и рамках Закона № 44-ФЗ, но для этого потребуется составить обоснование, о котором мы подробнее расскажем ниже.

В каких случаях применяется запрет

Авторы постановления Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236, скажем прямо, несколько перестарались при его написании. Согласно положениям постановления запрет должен применяться заказчиками не только при осуществлении закупок непосредственно самого ПО (как нового, так и в рамках покупки лицензии на продление уже имеющего у заказчика ПО), но и «при выполнении работ, оказании услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения».

В последнем случае применить запрет просто невозможно, т.к. нельзя установить запрет на то, чего еще нет. Соответственно, если заказчиком закупаются услуги по разработке ПО по индивидуальному заказу, то рекомендуется включить в контракт обязанность исполнителя внести созданное им ПО в реестр российского или евразийского программного обеспечения, что, в свою очередь, является условием приемки и оплаты такого ПО заказчиком. При этом мы признаем, что на практике данный совет заказчиками обычно отвергается. Заказчики справедливо полагают, что в указанном случае контракт просто не будет исполнен в установленные сроки и, соответственно, предпочитают вообще не применять запрет.

Однако, вернемся к случаям закупки заказчиком уже готового ПО. Одним их таких является поставка ПО вместе с компьютерной техникой. Например, ноутбук с предустановленной операционной системой Windows 10. В данном случае заказчик не праве говорить о том, что ПО он не закупает, а закупает только компьютерную технику, т.к. операционная система Windows 10 является коммерческим продуктом и его цена включена в цену компьютерной техники. Таким образом, при осуществлении заказчиком закупки компьютерной техники с предустановленным программным обеспечением, можно говорить о наличии составного предмета, часть из которого составляет компьютерная техника, а часть программное обеспечение. Следовательно, запрет должен применяться и в указанном случае тоже.

Компьютерная техника является радиоэлектронной продукцией, в отношении которой постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 № 878 установлено ограничение допуска. Кстати, о применении данного постановления эксперты Консультационного центра в сфере закупок «Закон.гуру» уже писали ранее. Если предметом проводимой заказчиком закупки выступает одновременно поставка компьютерной техники с предустановленным ПО, то в извещении должно содержаться указание как на применение постановления Правительства РФ от 10.07.2019 № 878, так и на применение запрета, предусмотренного постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236. Если запрет не применяется, то в документации должно содержаться обоснование заказчика отступления от запрета.

Второй случай закупки ПО – это закупка оборудования, работающего под управлением ПО. Например, речь может идти о закупке медицинского оборудования, управляемого с помощью системы Windows или иного иностранного ПО, встроенного производителем. В указанном случае запрет не применяется, т.к. по мнению ФАС России в данном случае предметом закупки выступает само оборудование, а не ПО.

Третий пример – закупка услуг хостинга. Например, заказчик может закупать услуги по предоставлению в аренду серверов, в том числе виртуальных серверов. Указанные серверы могут предоставляться как «пустыми», так и с уже предустановленным программным обеспечением, обеспечивающим работоспособность информационных систем заказчика. В последнем случае запрет также должен применяться. Приведем пример из практики (решение ФАС России от 29.04.2019 по делу № 19/44/99/235):

Техническим заданием конкурсной документации установлено, что в рамках исполнения обязательств по государственному контракту необходимо, в том числе, предоставление аппаратных средств для размещения информационных систем (например, виртуальные серверы), предоставление общесистемного программного обеспечения, обеспечение возможности удаленного доступа для развертывания дополнительного программного обеспечения, предоставление лицензии Windows Server Standart, лицензии SQL Server Standart, лицензии Veeam.

Вместе с тем, извещением о проведении конкурса запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств не установлен, при этом, извещение о проведении конкурса, конкурсная документации не содержат обоснование невозможности соблюдения указанного запрета.

Подводя итог сказанному отметим, что запрет должен применяться при осуществлении практически всех закупок, предметом которых выступает ПО. Запрет применяется как при осуществлении конкурентных процедур закупок, так и при осуществлении закупки у единственного поставщика. Таким образом, закупку иностранного программного обеспечения по Закону № 44-ФЗ нельзя осуществить даже применяя п. 4 или п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.

Какое ПО считается иностранным, а какое нет

Ответ на данный вопрос достаточно простой: иностранным ПО является любое ПО, сведения о котором отсутствует в реестре российского ПО (https://reestr.digital.gov.ru) либо в реестре евразийского ПО (http://eac-reestr.digital.gov.ru). Если программное обеспечение разработано на территории Российской Федерации или на территории стран, входящих в ЕАЭС, но при этом сведения о таком ПО не включены в указанные реестры, то такое ПО считается иностранным для целей осуществления государственных закупок.

Обоснование отступления от запрета

Вот мы и подошли, пожалуй, к самому интересному разделу статьи: подготовке обоснования отступления от запрета. Обоснование должно оставляться каждый раз, когда заказчик намерен закупить иностранное ПО. Указанное обоснование включается в документацию о закупке (при отсутствии документации – в извещение об осуществлении закупки), а в случае проведения закупки у единственного поставщика (при которой не составляется извещение) – обоснование должно «хранится в столе» у заказчика до возникновения вопросов со стороны органов контроля.

Согласно постановлению Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 обоснование отступления от запрета должно содержать указание на:

б) класс (классы) программного обеспечения, которому (которым) должно соответствовать ПО, являющееся объектом закупки;

в) требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам программного обеспечения, являющегося объектом закупки, установленные заказчиком, с указанием класса (классов), которому (которым) должно соответствовать программное обеспечение;

г) функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики (в том числе их параметры), по которым программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения, не соответствует установленным заказчиком требованиям, по каждому программному обеспечению (с указанием названия программного обеспечения), сведения о котором включены в реестры.

Пристальное внимание обратим на последний пункт. Из него видно, что заказчик, во-первых, обязан в техническом задании четко указать характеристики планируемого им к закупке ПО. Иными словами, заказчик, например, не может просто написать, что ему необходима система Windows 10 или Microsoft Office без указания их характеристик и выполняемых данными программами задач. Это будет несоблюдением требований ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

Во-вторых, заказчик должен в обосновании привести указания на все программные продукты, зарегистрированные в реестрах по соответствующему классу. Указание делается путем перечисления наименований программных продуктов. Далее в отношении каждого продукта из реестра делается сноска на соответствующий пункт технического задания заказчика, которому тот или иной программный продукт не соответствует.

Обоснование должно содержать перечень программных продуктов, содержащихся в реестрах по соответствующему классу (классам), на дату размещения в ЕИС извещения об осуществлении закупки либо на дату заключения контракта с единственным поставщиком. Если в реестрах на указанную дату будет зарегистрировано больше программных продуктов, чем заказчик укажет в своем обосновании, контрольные органы (в том числе ФАС России) будут считать, что обоснование отступления от запрета у заказчика отсутствует. Должностные лица заказчика в этом случае могут быть привлечены к административной ответственности.

Остались вопросы? Получите ответы на них прямо сейчас в закрытой группе WhatsApp!

Удачных закупок!

Договор на установку и обслуживание

программного обеспечения

г. _______________________ «__» ______________ ________ г.

__________________________________________________________________,

(полное наименование организации, предприятия)

в лице _________________________________________________________________,

(должность руководителя, Ф.И.О.)

действующего на основании ______________________________________________,

(Устава, Положения, доверенности)

именуемое в дальнейшем «Заказчик», и ____________________________________

(полное наименование организации,

предприятия)

________________________________________________________________________,

в лице _________________________________________________________________,

(должность руководителя, Ф.И.О.)

действующего на основании ______________________________________________,

(Устава, Положения, доверенности)

именуемое в дальнейшем «Исполнитель», вместе именуемые Стороны, заключили

договор о нижеследующем:

1. Предмет Договора

1.1. По настоящему договору в целях эффективной, безопасной и

бесперебойной работы пользователя данных — Заказчика Исполнитель

обязуется оказать услуги по доставке, установке и последующему

обслуживанию лицензионного программного обеспечения (исчерпывающий

перечень указан в приложении N ___ к Договору), а Заказчик принимает на

себя обязательства оплатить эти услуги на условиях, предусмотренных

договором.

1.2. Наряду с услугами, определенными в п. 1.1 Договора,

Исполнитель оказывает следующие услуги: _________________________________

(информационные, консультационные,

обучение пользователей и т.д.)

2. Поставка и установка программного обеспечения

2.1. Поставка и установка программного обеспечения производится

сотрудниками Исполнителя в согласованное Сторонами время в офисе

Заказчика, расположенном по адресу: ____________________________________.

2.2. Установка включает в себя тестирование, демонстрацию

возможностей нового программного обеспечения сотрудниками Исполнителя в

присутствии Заказчика.

2.3. В дополнение к установленному программному обеспечению

Заказчику передаются лицензии и сертификаты к нему, а также

эксплуатационная документация, пособия для пользователей.

3. Обслуживание программного обеспечения

3.1. Инсталлированное программное обеспечение подлежит сервисному

обслуживанию и своевременному автоматическому обновлению в течение

гарантийного ____________________ и постгарантийного срока.

(указать срок)

3.2. Период между обновлениями составляет ________________________.

3.3. Сервисное обслуживание предуматривает также доступ Заказчика к

«горячей линии» по телефону в __________________________________________.

(определить временные рамки)

3.4. Во исполнение вышеуказанного пункта Исполнитель обеспечивает

наличие высококвалифицированных технических консультантов, способных

оказать необходимую помощь в рамках настоящего Договора.

3.5. При возникновении сбоев в работе обслуживаемого программного

обеспечения сотрудники Исполнителя выезжают для диагностики и

исправления неполадок.

4. Порядок приема работ

4.1. По окончании инсталляции программного обеспечения Исполнитель

демонстрирует Заказчику либо его представителю возможности

установленного нового программного обеспечения, а также его бесперебойную

работу.

4.2. Заказчик, в свою очередь, обязан принять результат выполненной

работы по акту приема-сдачи.

4.3. С момента завершения тестирования установленного программного

обеспечения уполномоченным сотрудником Исполнителя и подписания акта

приема-сдачи услуга считается выполненной.

4.4. Акт приема-сдачи подписывается обеими Сторонами.

4.5. В случае отказа от подписания акта любой из Сторон об этом

делается отметка в акте и фиксируются основания для отказа.

4.6. Услуги по периодическому обновлению программного обеспечения

также оформляются актами приема-сдачи.

5. Стоимость услуг и порядок расчетов

5.1. Стоимость услуг составляет:

— установка лицензионного программного обеспечения с необходимыми

приложениями — _________________________________________________________;

— периодическое обновление программного обеспечения — ____________;

— услуги «горячей линии» в рамках определенного договором времени —

— услуги «горячей линии» в другое время — ________________________;

5.2. Установленные п. 5.1 размеры оплаты при наличии в том

необходимости и объективной реальности могут в период действия договора

изменяться по соглашению Сторон.

5.3. Оплата услуг производится ___________________________________,

не позднее _____________________________________________________________,

согласно выставленным счетам.

5.4. В случае невозможности исполнения, возникшей по вине

Заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме.

5.5. В случае, когда невозможность исполнения возникла по

обстоятельствам, за которые ни одна из Сторон не отвечает, Заказчик

возмещает Исполнителю фактически понесенные им расходы.

6. Права и обязанности Сторон Договора

6.1. Заказчик обязан:

— создать необходимые условия для обеспечения полного оказания

предоставляемых услуг и выполнения их в срок;

— предоставить сотрудникам Исполнителя на срок действия договора

рабочее место, оборудованное необходимой техникой;

— оказывать содействие Исполнителю при выполнении им принятых

обязательств;

— оплачивать Исполнителю в срок, установленный договором,

переданные по акту приема-передачи услуги;

— не производить изменения в конфигурации, в программном

обеспечении без согласования с Исполнителем.

6.2. Заказчик имеет право:

— на оперативное получение консультаций, установленных Договором

услуг;

— при наличии в том необходимости на оказание дополнительных услуг

(информационные, консультационные, обучение сотрудников Заказчика).

6.3. Исполнитель обязан:

— поставить и установить определенное приложением к Договору

программное обеспечение;

— своевременно осуществлять в обусловленные Договором периоды

обслуживание установленного программного обеспечения;

— выполнять принятые на себя обязательства лично;

— при исполнении указанных в п. 1.1 услуг руководствоваться

действующим законодательством РФ;

— обеспечить конфиденциальность информации, ставшей известной ему

при исполнении обязательств по настоящему Договору;

— осуществлять все возможные необходимые мероприятия для наиболее

эффективного исполнения принятых обязательств;

— предоставлять по окончании каждого этапа оказанных услуг

Заказчику письменный отчет о проделанной работе.

6.4. Исполнитель имеет право:

— запрашивать и получать необходимую информацию у Заказчика.

7. Условия расторжения Договора

7.1. Настоящий Договор может быть расторгнут по соглашению Сторон.

7.2. Заказчик вправе отказаться от исполнения Договора при условии

оплаты Исполнителю фактически понесенных им расходов.

7.3. Исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по

настоящему Договору лишь при условии полного возмещения Заказчику

убытков.

8. Ответственность Сторон

8.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по

договору Заказчик и Исполнитель несут ответственность в пределах прямого

действительного ущерба, причиненного неисполнением или ненадлежащим

исполнением своих обязательств по договору.

8.2. Исполнитель несет имущественную ответственность:

— за ущерб, причиненный имуществу Заказчика неисполнением или

ненадлежащим исполнением обязательств;

— за ущерб, возникший по вине специалистов Исполнителя.

8.3. Исполнитель освобождается от ответственности:

— за ущерб, возникший при неисполнении Заказчиком принятых по

Договору обязательств;

— за ущерб, причиненный действиями непреодолимой силы.

9. Прочие условия

9.1. По соглашению Сторон настоящего Договора Исполнителем могут

быть приняты к выполнению дополнительные виды услуг.

9.2. Изменения и дополнения к Договору совершаются в письменной

форме и подписываются Сторонами.

9.3. Настоящий Договор составлен в двух экземплярах, по одному для

каждой Стороны, имеющих одинаковую юридическую силу.

9.4. По вопросам, не нашедшим отражения в Договоре, Стороны

руководствуются действующим законодательством.

10. Реквизиты и подписи Сторон

Заказчик Исполнитель

_________________________________ _________________________________

(наименование организации) (наименование организации)

_________________________________ _________________________________

(адрес) (адрес)

_________________________________ _________________________________

(телефон/факс) (телефон/факс)

_________________________________ _________________________________

(ИНН/КПП) (ИНН/КПП)

_________________________________ _________________________________

(расчетный счет) (расчетный счет)

_________________________________ _________________________________

(наименование банка) (наименование банка)

Минкомсвязь России и Казначейство России будут осуществлять централизованные закупки программного обеспечения для госорганов.

Для федеральных органов исполнительной власти, руководство деятельностью которых осуществляет Правительство РФ планирование закупок, определение поставщиков, заключение госконтрактов, их исполнение и обеспечение оплаты, , будет осуществлятся:

— в части закупок офисного программного обеспечения и программного обеспечения в сфере информационной безопасности — Министерством цифрового развития, связи и массовых коммуникаций РФ;

— в части закупок программного обеспечения для ведения бюджетного учета — Федеральным казначейством (в том числе — в отношении подведомственных федеральных казенных учреждений).

Министерство цифрового развития, Федеральное казначейство по согласованию с Министерством финансов формирует потребности для осуществления централизованных закупок в установленной форме и порядке. В III и IV кварталах 2018 года потребность в части отечественного офисного программного обеспечения определяется в размере не менее 15% и отечественного программного обеспечения в сфере информационной безопасности в размере не менее 20 %.

Федеральным органам исполнительной власти, руководство деятельностью которых осуществляет Правительство РФ, поручено обеспечить:

— переход до 1 января 2020 года на ведение бюджетного учета с использованием отечественного программного обеспечения;

— проведение до 2020 года работ по обеспечению совместимости программного обеспечения своих информационных систем с офисным программным обеспечением и программным обеспечением в сфере информационной безопасности не менее чем 2 различных правообладателей;

— продление до 2020 года сроков реализации мероприятий по переходу на отечественное офисное программное обеспечение.

Минкомсвязи России поручено обеспечить с участием АНО «Центр компетенций по импортозамещению в сфере информационно-коммуникационных технологий» предварительное тестирование отечественного офисного программного обеспечения, программного обеспечения в сфере информационной безопасности для подтверждения его соответствия заявленным в документации функциональным и техническим характеристикам. Определено также, что госорганы вправе направить в Минкомсвязи России предложения по совершенствованию используемого ими программного обеспечения, закупленного централизованно.

Документ:

Постановление Правительства РФ от 08.06.2018 N 658 «О централизованных закупках офисного программного обеспечения, программного обеспечения для ведения бюджетного учета, а также программного обеспечения в сфере информационной безопасности»