Куперс

Иностранные сделки будут под контролем ФАС

06 мая 2015

*Данный материал старше трёх лет. Вы можете уточнить у автора степень его актуальности.

Для сделок с иностранными инвестициями потребуется дополнительное разрешение властей, вплоть до распоряжений президента или премьер-министра

06.05.2015 | Сейчас.ру | Андрей Гэу

Федеральная антимонопольная служба (ФАС) подготовила проект поправок к закону об иностранных инвестициях, согласно которому для участия иностранных инвестиций в ряде отраслей потребуется дополнительное разрешение властей, вплоть до распоряжений президента или премьер-министра.

Согласно действующему законодательству, согласование правительственной комиссии требуется для сделок, по совершении которых иностранный инвестор получает контроль над 25% российской компании, работающей в одной из стратегических отраслей. К таковым относятся оборонное производство, выпуск продукции двойного назначения, транспортная отрасль, а также теле- и радиовещание, связь, выпуск печатных СМИ и полиграфической продукции.

Если законопроект будет принят, случаев, когда для сделки потребуется согласование высшего руководства страны, может стать значительно больше. Согласовывать подобные сделки будут лично президент или председатель правительственной комиссии по иностранным инвестициям — сейчас этот пост занимает премьер-министр Дмитрий Медведев.

Наш комментарий:

Роман Речкин, ИНТЕЛЛЕКТ-С, специально для для бизнес-издания Сейчас.ру:

Предложение антимонопольного ведомства вводит избыточно жесткий контроль доступа иностранных инвесторов на российский рынок.

Как вы прокомментируете предлагаемое ФАС усиление контроля за сделками? Как это отразится на инвестиционной привлекательности?

Роман Речкин, старший партнер Группы правовых компаний ИНТЕЛЛЕКТ-С

Инициатива ФАС РФ значительно повредит инвестиционному климату в России, который и так не особо благоприятен для иностранных инвесторов. Предложение антимонопольного ведомства вводит избыточно жесткий контроль доступа иностранных инвесторов на российский рынок, поскольку действующая сейчас система разрешительного доступа в стратегические отрасли российской экономики работает без существенных проблем, позволяя государству защищать активы, которые оно считает критически важными для себя. Кроме того, на инвестиционном климате страны негативно скажется то, что это ограничение доступа — произвольно и достаточно расплывчато. Если сейчас «правила игры» понятны (перечень стратегических отраслей заранее известен и четко определен), то предсказать, имеет ли конкретный актив «особое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» фактически невозможно. Такая произвольность и неясность ограничения инвестиций вредит инвестиционному климату даже в большей степени, чем собственно ужесточение доступа к активам.

Вадим Иосуб, старший аналитик, Альпари

Цель принятия решения очевидна – усилить контроль над присутствием иностранного капитала в отраслях, имеющих стратегическое значение, на фоне роста международной напряженности. Подобные меры контроля присутствуют практически во всех развитых (и не очень) государствах. Так, в свое время в США заблокировали инвестиции саудитов в порты, нефтеналивные терминалы и другие объекты инфраструктуры.

При этом инвестиционной привлекательности стране данное решение, если оно будет принято, не прибавит. Больше всего инвесторы любят определенность, понятные правила игры. Предлагаемые ФАС формулировки достаточно расплывчаты, и не дают четких определений, какие отрасли и предприятия подпадают под контроль. Кроме того, большое значение для инвестиционного климата будет иметь правоприменительная практика по реализации этого контроля.

Владимир Капустянский, специалист отдела доверительного управления, КИТ Финанс Брокер

Регулирование и контроль инвестиций со стороны государства в той или иной мере пересекается с положением дел в Европе и США. Мы можем вспомнить неудачные попытки российского капитала войти в Opel и сделки Газпрома на европейском рынке газораспределения.

Еще до своего премьерства В.В.Путин провел первые законодательные решения по вхождению иностранного капитала и одобрению таких сделок со стороны правительства РФ. В настоящее время можно говорить о расширении полномочий и дополнений в части отраслей, по которым принимается решение на высшем уровне.

В отношении инвестиционного климата и привлекательности отдельных сфер необходимо провести работу как минимум с десятью факторами. Сейчас оценкой занимаются как отечественные, так и международные организации на основе собственных методик. Ключевыми критериями для данных методик являются следующие значения: уровень конкуренции в отрасли, темпы развития отрасли, уровень экономической эффективности, скорость одобрения новых проектов, судебная система, уровень коррупции и др. Разный вес и значение каждого из показателей позволяют прийти к единому знаменателю.
Текущая инициатива со стороны ФАС существенно положения дел не изменит. Каждая страна стоит на страже своих интересов, например, Германия с автопромом, Китай в сфере строительства и недвижимости. Перевод СМИ в разряд системозначимых отраслей имеет свои причины. Революционные события в Африке и на Украине подтверждают важность этого направления для государства, сравнимый с ВПК.

Для повышения инвестиционной привлекательности РФ необходимо проделать большую работу. Защитить права частного капитала, реформировать судебную систему, изменить принципы налогообложения и стимулирования, повысить ответственность администрации, снизить коррупционную составляющую законодательных актов и постановлений. Это лишь малая доля мер, которые обеспечат приток капитала, несмотря на кажущиеся высокие барьеры со стороны государства.

Денис Саклаков, управляющий партнер инвестиционной группы Eurasol, президент инвестиционного клуба Friday Morning Private Equity Club

Разумеется, что совершенно естественной реакцией на такую новость мог бы быть комментарий о дилетантах и шарлатанах от экономики, которые прочно взяли верх над экономической наукой, но и даже самим здравым смыслом в России: ведь именно сейчас, когда целые отрасли в России рассыпаются на части, а резервы прогорают, обрабатывающие производства уже даже не стагнируют, а проваливаются в неэффективную модель и далее — в банкротства, ограничивать инвестиции прихотью конкретного чиновника было бы, кажется, полным сумасшествием.

Однако, поразмышляв, я задумался об ограничениях в иностранных инвестициях, тем более, что в свое время именно по этой теме писал кандидатскую диссертацию. Известный факт, что все текущие развитые государства на протяжении своей истории действительно ограничивали инвестиции в свою экономику, в основном перекладывая более наукоемкие и комплексные производства в карманы иностранных инвесторов. Так, известен случай, когда в США так и не была создана система конкурирующих резервных банков через создание т.н. Второго Банка (The Second Bank) и тогда это оправдывалось именно тем, что в управляющих органах этого банка превалировали иностранцы, представляющие иностранный капитал.

Такие прямые ограничения, впрочем, более свойственны для незрелых методов регулирования, от которых уже давно отказались, — описываемый случай был 150 лет назад. Очевидно, что с доступом к интернету, даже малограмотные и скудно мотивированные к минимальной интеллектуальной работе сотрудники Федеральной Антимонопольной Службы могли бы получить доступ к опыту различных стран по созданию многоуровневых систем контроля за иностранными инвестициями, что бы в значительной мере или полностью решило бы задачу по недопущению иностранных инвестиций в чувствительные сектора экономики, где из-за голода капитала, на которое руководство России обрекло свою страну совершенно намеренно, внутренние инвесторы не могли бы конкурировать с внешними инвесторами.

Поразмышляв, я пришел к выводу, что, очевидно, что перед исполнительными чиновниками ФАС была поставлена задача по ликвидации иностранных инвестиций, как фактора воздействия на российскую экономику. На практике это означает примерно ту же практику уничтожения собственных хозяйственных активов, для того, чтобы они не достались при отступлении врагу. В свою очередь, такая мера, несмотря на ее цинизм и жесткость, может оказаться действенным методом против скупки активов иностранными структурами в эпоху краха экономики, которая, с учетом этого тревожного приказа «взрывать мосты», находится в непосредственной близости. Вероятно, что отсчет идет на недели, максимум, месяцы.

Остановка и перезапуск системы, на которую, вероятно, надеются граждане, сейчас формально управляющие страной, позволит прибрать к рукам, пусть, с огромными потерями, оставшиеся 40% экономики, которые сейчас находятся в частных руках. Это может дать дополнительный год передышки, за который, как считают эти граждане, цена на нефть поднимется. «А если она не поднимется?»- спросит настойчивый читатель. У этих граждан — за Волгой земли нет- там, в силу пост-советского искривления пространства, сразу начинается Гаага. И в этом смысле, их патриотический дух можно понять. Тут, впрочем, можно вспомнить, что только 3% граждан в России имеют непосредственное отношение к разделу активов, а остальным 97%, возможно, имеет смысл задуматься, насколько их и этих 3% граждан посыл совпадает.

антимонопольное регулирование

  Статьи

Более полутора лет назад вступил в силу Федеральный закон от 29.04.2008 года № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – «Закон об инвестициях в стратегические общества» или «Закон»), однако принятие подзаконных нормативных актов, предусмотренных данным Законом, продолжалось вплоть до сегодняшнего дня. Так, Правительство Российской Федерации своими постановлениями возложило на Федеральную антимонопольную службу (далее – «ФАС») полномочия по контролю за иностранными инвестициями, утвердило Положение о Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее – «Комиссия»), а также иные документы. Последним из них стало Постановление от 17.10.2009 года № 838, которым были утверждены Правила осуществление предварительного согласования сделок и согласования установления контроля иностранных инвесторов или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Таким образом, можно сделать вывод, что нормативная база в данной сфере практически сформировалась, что дает возможность рассмотреть эту процедуру с учетом всех действующих правовых норм.

1. Стратегические хозяйственные общества
Закон об инвестициях в стратегические общества определяет перечень видов деятельности, при осуществлении которых российские акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью признаются стратегическими. Данный перечень состоит из 42 позиций, которые могут быть классифицированы следующим образом:
1) деятельность по разведке и добыче полезных ископаемых на участках недр федерального значения;
2) деятельность в области обороны и безопасности (вооружение, оборот радиоактивных материалов, авиация, шифрование и т.д.);
3) деятельность в области массовой информации;
4) деятельность естественных монополий и иных субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке.

Кроме этого, Закон разделяет стратегические общества на 2 группы:
общества, осуществляющие пользование участком недр федерального значения, и иные общества. В зависимости от принадлежности стратегического общества к той или группе Закон определяет пороги владения акциями (долями), а также иные условия, при которых необходима процедура согласования.

2. Предварительное согласование сделок и согласование установление контроля

Согласно ст. 7 Закона к сделкам, подлежащим предварительному согласованию, относятся сделки по приобретению акций (долей) в уставных капиталах стратегических обществ, а также иные сделки, в результате которых устанавливается контроль иностранного инвестора или группы лиц над стратегическим обществом, а именно:
1) сделки, в результате совершения которых иностранный инвестор или лицо, принадлежащее к группе лиц, в которую входит иностранный инвестор (далее – «группа лиц»), приобретает:
а) право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал стратегического общества (далее – «акции (доли) в уставном капитале стратегического общества») (более чем 10 процентами – в уставном капитале стратегического общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения);
б) право назначать единоличный исполнительный орган и/или более чем 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или избирать более чем 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления стратегического общества (более чем 10 процентов – в стратегическом обществе, осуществляющем пользование участком недр федерального значения);
2) сделки, направленные на приобретение акций (долей) в уставном капитале стратегического общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения, если иностранный инвестор или группа лиц имеют право прямо или косвенно распоряжаться 10 и более процентами акций (долей) в уставном капитале стратегического общества – вне зависимости от количества приобретаемых акций (долей);
3) договоры об осуществлении иностранным инвестором либо лицом, входящим в его группу лиц, функций управляющего (управляющей организации) в отношении стратегического общества;
4) иные сделки, направленные на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления стратегического общества.

Однако ограничения, предусмотренные Законом об инвестициях в стратегические общества (за исключением ограничений установленных в отношении иностранных инвесторов, являющихся иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями (далее – «международная организация»)), не применяются в отношении инвестиций в стратегические общества, осуществляющих пользование участком недр стратегического значения, если Российская Федерация владеет или имеет право прямо или косвенно распоряжаться более 50 процентами акций (долей) в уставных капиталах таких обществ. Согласование также не требуется, если на момент вступления Закона в силу иностранный инвестор или группа лиц прямо или косвенно распоряжались либо в результате предыдущей сделки, совершенной в соответствии с Законом, приобрели право распоряжаться более чем 50 процентами акций (долей) в уставном капитале стратегического общества.

В отношении международных организаций установлен специальный режим осуществления инвестиций. В соответствии с ним подлежат предварительному согласованию сделки международной организации, направленные на:
1) приобретение права прямо или косвенно распоряжаться более чем 25 процентами акций (долей) в уставном капитале стратегического общества (более чем 5 процентами акций (долей) — в уставном капитале стратегических обществ, осуществляющего пользование участком недр федерального значения);
2) приобретение возможности блокировать решения органов управления стратегического общества; или
3) передачу ей права определять решения органов управления стратегического общества. Кроме этого Закон об инвестициях в стратегические отрасли запрещает международным организациями совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над стратегическими обществами (например, приобретать более 10 процентов акций (долей) в уставном капитале стратегических обществ, осуществляющих пользование участком недр федерального значения, а также иные сделки).

Кроме вышеперечисленных сделок, совершаемых иностранным инвестором, пороговые значения владения голосующими акциями (долями) в уставном капитале стратегических обществ могут быть достигнуты в результате изменения соотношения голосующих акций (долей), например, при выкупе акций (долей) самим обществом. В такой ситуации иностранный инвестор обязан инициировать процедуру согласования установления контроля.

Сделки, совершенные с нарушением вышеуказанного порядка предварительного согласования, являются ничтожными. В свою очередь, решения органов управления стратегического общества, принятые до согласования установления контроля иностранным инвестором, могут быть признаны недействительными по решению суда.

3. Предварительное согласование сделок и согласование установления контроля

Обе процедуры — предварительного согласования сделок и согласования установления контроля — состоят из одинаковых этапов и осуществляются одними и теми же государственными органами. Срок согласования не может превышать три месяца, однако в исключительных случаях он может быть продлен на три месяца.

Иностранный инвестор, иное лицо, входящее в группу лиц иностранного инвестора, намеревающееся заключить сделку (сделки) в отношении стратегического общества, требующую предварительного согласования, либо установившее контроль над стратегическим обществом, обязано подать соответствующее ходатайство в ФАС с приложением документов, подтверждающих статус заявителя, а также содержащих информацию о сделке и ее существенных условиях, информацию о его группе лиц, бизнес-план в отношении стратегического общества, а также другие сведения. Однако если эта сделка одновременно попадает в сферу антимонопольного контроля за экономической концентрацией и требует отдельного согласования в ФАС, то такое согласование осуществляется в первую очередь. Вслед за этим информация о подававшихся ходатайствах и уведомлениях, а также результатах их рассмотрения представляется в ФАС вместе с иными документами для предварительного согласования сделки или согласования установления контроля.

По получении документов ФАС проверяет соответствие ходатайства и приложенных документов требованиям законодательства (при несоответствии – возвращает ходатайство заявителю) и определяет факт установления заявителем контроля над стратегическим обществом в результате совершения планируемой сделки или при изменении соотношения голосующих акций (долей). В зависимости от характера и условий сделки ФАС либо самостоятельно принимает решение по ходатайству, либо инициирует процедуру его дальнейшего согласования.

Уполномоченный орган самостоятельно принимает решение,
1) если приходит к выводу, что в результате совершения сделки или при изменении соотношения голосов иностранным инвестором не будет установлен контроль над стратегическим обществом; либо
2) если определяет, что заявитель, являющийся международной организацией, в результате сделки установит контроль над стратегическим обществом, что прямо запрещено Законом об инвестициях в стратегические общества.
В обоих случаях ФАС в течение 3 дней направляет свое решение заявителю, и на этом процедура согласования заканчивается. Причем в первом случае заявитель получает право совершить планируемую сделку (сделки), а во втором – нет.

Дальнейшее согласование происходит в одном из следующих случаев: 1) если ФАС приходит к выводу, что иностранный инвестор в результате сделки установит контроль над стратегическим обществом (например, приобретет право распоряжаться более чем 10 процентами акций (долей) в уставном капитале стратегического общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения, или более чем 50 процентами акций (долей) в уставном капитале прочих стратегических обществ);
2) если контроль установлен в результате изменения соотношения голосов, приходящихся на акции (доли); либо
3) если, несмотря на отсутствие факта установления контроля международной организацией, такая сделка, тем не менее, требует предварительного согласования (например, приобретение более чем 5 процентов долей (акций) в уставном капитале стратегического общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения, или более чем 25 процентов акций (долей) в уставном капитале прочих стратегических обществ).

При дальнейшем согласовании ФАС сначала проводит проверку стратегического общества: направляет в Федеральную службу безопасности запрос о предоставлении сведений о возникновении угрозы обороне страны и безопасности государства или об отсутствии такой угрозы в результате совершения такой сделки, проверяет наличие у стратегического общества лицензий на осуществление определенных видов деятельности, факты участия в поставках товаров по государственному оборонному заказу, иные обстоятельства. Ходатайство и материалы, полученные в результате проверки, а также предложение по согласованию сделки или отказу в согласовании направляются ФАС в Комиссию. По результатам рассмотрение представленных материалов Комиссия в течение 30 дней принимает одно из следующих решений:
1) о предварительном согласовании сделки или о согласовании установления контроля;
2) о предварительном согласовании сделки или о согласовании установления контроля при наличии соглашения с заявителем об обеспечении выполнения заявителем обязательств, возлагаемых на него уполномоченным органом, в связи с осуществляемой сделкой;
3) об отказе в предварительном согласовании сделки или согласовании установления контроля.

Принятое решение о предварительном согласовании сделки предоставляет заявителю право совершить такую сделку в течение указанного в нем срока. При этом заявитель вправе приобретать в результате одной или нескольких сделок право прямо или косвенно распоряжаться согласованным количеством голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал стратегического общества.

Как сказано выше, в некоторых случаях решение о предварительном согласовании сделки или согласовании установления контроля может приниматься при условии подписания с заявителем соглашения о выполнении им обязательств в отношении стратегического общества, например:
— продолжение осуществления поставок продукции по государственному оборонному заказу;
— продолжение выполнения работ по поддержанию мобилизационных мощностей;
— выполнение представленного бизнес-плана;
— сохранение среднесписочной численности работников и т.д.
Подготовка такого соглашения осуществляется ФАС, а перечень возлагаемых обязательств определяется Комиссией. При неподписании заявителем соглашения Комиссия принимает решение об отказе в предварительном согласовании сделки или об отказе в согласовании установления контроля.

Практика показывает, что к данной процедуре неоднократно обращались и иностранные инвесторы, и российские холдинги, собственность которых структурирована с использованием иностранных юридических лиц. При этом положительные для инвесторов решения Комиссии свидетельствуют о том, что новый порядок осуществления иностранных инвестиций в стратегические отрасли довольно успешно работает и не служит цели запрещения таких инвестиций, а напротив, создает прозрачные и понятные для инвесторов процедуры.

Статья была подготовлена Захаром Полежаевым, старшим юристом юридической фирмы Lidings. В случае возникновения вопросов, вы сможете связаться с ним по следующим координатам: ZPolezhaev@lidings.com, phone: +7 495 989-44-10

Для сделок с иностранными инвестициями потребуется дополнительное разрешение властей

Саклаков Денис (Управляющий Партнер инвестиционной группы Eurasol, Президент Инвестиционного Клуба Friday Morning Private Equity Club )

Разумеется, что совершенно естественной реакцией на такую новость мог бы быть комментарий о дилетантах и шарлатанах от экономики, которые прочно взяли верх над экономической наукой, но и даже самим здравым смыслом в России: ведь именно сейчас, когда целые отрасли в России рассыпаются на части, а резервы прогорают, обрабатывающие производства уже даже не стагнируют, а проваливаются в неэффективную модель и далее — в банкротства, ограничивать инвестиции прихотью конкретного чиновника было бы, кажется, полным сумасшествием.
Однако, поразмышляв, я задумался об ограничениях в иностранных инвестициях, тем более, что в свое время именно по этой теме писал кандидатскую диссертацию. Известный факт, что все текущие развитые государства на протяжении своей истории действительно ограничивали инвестиции в свою экономику, в основном перекладывая более наукоемкие и комплексные производства в карманы иностранных инвесторов. Так, известен случай, когда в США так и не была создана система конкурирующих резервных банков через создание т.н. Второго Банка (The Second Bank) и тогда это оправдывалось именно тем, что в управляющих органах этого банка превалировали иностранцы, представляющие иностранный капитал.
Такие прямые ограничения, впрочем, более свойственны для незрелых методов регулирования, от которых уже давно отказались, — описываемый случай был 150 лет назад. Очевидно, что с доступом к интернету, даже малограмотные и скудно мотивированные к минимальной интеллектуальной работе сотрудники Федеральной Антимонопольной Службы могли бы получить доступ к опыту различных стран по созданию многоуровневых систем контроля за иностранными инвестициями, что бы в значительной мере или полностью решило бы задачу по недопущению иностранных инвестиций в чувствительные сектора экономики, где из-за голода капитала, на которое руководство России обрекло свою страну совершенно намеренно, внутренние инвесторы не могли бы конкурировать с внешними инвесторами.
Поразмышляв, я пришел к выводу, что, очевидно, что перед исполнительными чиновниками ФАС была поставлена задача по ликвидации иностранных инвестиций, как фактора воздействия на российскую экономику. На практике это означает примерно ту же практику уничтожения собственных хозяйственных активов, для того, чтобы они не достались при отступлении врагу. В свою очередь, такая мера, несмотря на ее цинизм и жесткость, может оказаться действенным методом против скупки активов иностранными структурами в эпоху краха экономики, которая, с учетом этого тревожного приказа «взрывать мосты», находится в непосредственной близости. Вероятно, что отсчет идет на недели, максимум, месяцы.
Остановка и перезапуск системы, на которую, вероятно, надеются граждане, сейчас формально управляющие страной, позволит прибрать к рукам, пусть, с огромными потерями, оставшиеся 40% экономики, которые сейчас находятся в частных руках. Это может дать дополнительный год передышки, за который, как считают эти граждане, цена на нефть поднимется. «А если она не поднимется?»- спросит настойчивый читатель. У этих граждан — за Волгой земли нет- там, в силу пост-советского искривления пространства, сразу начинается Гаага. И в этом смысле, их патриотический дух можно понять. Тут, впрочем, можно вспомнить, что только 3% граждан в России имеют непосредственное отношение к разделу активов, а остальным 97%, возможно, имеет смысл задуматься, насколько их и этих 3% граждан посыл совпадает.