Куперс

Третейская реформа в РФ, юридически стартовавшая 1 сентября 2016 г., обладает, как известно, определенной протекционистской характеристикой (одни ее хвалят, а другие — против): она затрудняет иностранным арбитражным центрам деятельность применительно к российской территории и к рассмотрению прежде всего такого вида споров как корпоративные. Не запрещает, а именно что затрудняет за счет требования получить от Правительства РФ право на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения («третейскую лицензию»).

Это такой относительно мягкий посыл к иностранным арбитражным центрам: если хотите пользоваться в РФ своим статусом в полной мере, то тогда просьба прийти за лицензией к Правительству РФ. Не хотите если — ваше право, но тогда для вас начнут действовать некоторые ограничения. Своего рода политика импортозамещения.

Первая реакция на это серьезных иностранных арбитражных центров, что очевидно, — отчасти недоуменная, а отчасти индифферентная: типа, нам неинтересно и непонятно, что вы там себе «в своем болотце» напридумывали, да мы и не испытываем недостатка в рассматриваемых делах, чтобы какой-то там статус в РФ для себя получать. Недоумение и непонимание здесь действительно имеют место, хотя на самом деле не так уж сложно в вопросе разобраться и осознать, что в свете оффшорных и прозападных устремлений отечественного бизнеса и чиновничества третейская реформа в рассматриваемом аспекте — во многом вынужденный и пролоббированный паллиатив, многовыстраданный компромисс, причем, с точки зрения прочих правовых проблем в РФ, даже не такой уж и серьезный (в публично-правовом, само собой разумеется, ключе). А индифферентность тут в чем-то излишняя: интерес у таких иностранных центров к участию каких-то российских (а также оффшорно российских) сторон в рассматриваемых в них делах все же имеется. Думается, что с течением времени недоумение и непонимание должны во многом рассеяться: третейская реформа в РФ указанные центры в целом вообще не задевает.

Единственные, кто, как некоторые утверждают, отнесся к оферте из России несколько иначе, а именно что решили подумать над ней (но ничего, само собой, не обещая) — Немецкая арбитражная институция (DIS), VIAC, и пара азиатских третейских центров. Но и применительно к ним все еще неясно: надо ждать, да и упомянутые утверждения могут быть не вполне верными.

Однако в одном случае не все так просто, как кажется, а весьма запутанно.

Речь идет о Международном арбитражном суде ICC, который согласно ст. 2 «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе» Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» надлежит считать в РФ иностранным арбитражным учреждением (это «организация, созданная за пределами Российской Федерации и выполняющая на постоянной основе функции по администрированию арбитража вне зависимости от того, является ли она юридическим лицом или действует без образования самостоятельного юридического лица»).

Вопрос о том, каким образом новые правила о получении разрешения Правительства РФ могут влиять на Международный арбитражный суд ICC, не так прост по той причине, что указанным судом используется своя собственная, важная и полезная система назначения арбитров.

Вот что говорится в ст. 13 «Назначение и утверждение арбитров» Арбитражного Регламента МТП (здесь и далее выделение полужирным шрифтом в цитаты добавлено автором): «3. Назначение арбитра Судом производится на основании предложения того Национального комитета или Группы ICC, которые Суд сочтет подходящими. Если Суд не соглашается с этим предложением или если Национальный комитет или Группа не вносит предложение в течение установленного Судом срока, Суд может направить повторный запрос, попросить другой Национальный комитет или Группу, которые сочтет подходящими, направить ему предложение или напрямую назначить любое лицо, которое он сочтет подходящим» ().

В соглашениях, заключаемых ICC с национальными комитетами ICC, также содержатся взаимные права и обязанности сторон в отношении номинирования арбитров для Международного арбитражного суда ICC. Эти моменты регламентируются и внутренними актами такого суда.

Далее, в п. 5.12 Устава Ассоциации «Российский национальный комитет Международной торговой палаты — Всемирной организации бизнеса» говорится: «Национальный комитет должен предложить квалифицированных арбитров по просьбе Международного Арбитражного суда при МТП» ().

Регламент такого Комитета по назначениям как весьма детален и интересен, так и непрост (). Он содержит весьма подробные правила, связанные, конечно же, со ст. 13 «Назначение и утверждение арбитров» Арбитражного Регламента МТП.

Ввиду всего вышесказанного возникает вопрос: а можно ли работу этого Комитета по назначениям считать частью деятельности в РФ Международного арбитражного суда ICC?

Впрочем, это не вполне верный вопрос.

Не подходящий в свете ч. 3 ст. 44 «Образование постоянно действующих арбитражных учреждений в Российской Федерации и осуществление ими деятельности» Федерального закона № 382-ФЗ, согласно которой «Для целей настоящего Федерального закона иностранные арбитражные учреждения признаются постоянно действующими арбитражными учреждениями при условии получения ими права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения в соответствии с настоящей статьей. Для целей настоящего Федерального закона решения, принятые третейским судом на территории Российской Федерации при администрировании иностранными арбитражными учреждениями, которые не признаются постоянно действующими арбитражными учреждениями в соответствии с настоящим Федеральным законом, рассматриваются на территории Российской Федерации как арбитражные решения, принятые третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора».

Неточный и в свете следующего определения из ст. 2 «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе» того же Закона: «администрирование арбитража — выполнение постоянно действующим арбитражным учреждением функций по организационному обеспечению арбитража, в том числе по обеспечению процедур выбора, назначения или отвода арбитров, ведению делопроизводства, организации сбора и распределения арбитражных сборов, за исключением непосредственно функций третейского суда по разрешению спора;».

Вот вопросы поточнее: а можно ли деятельность в РФ указанного Комитета по назначениям считать администрированием в РФ арбитража (в соответствующей части) со стороны Международного арбитражного суда ICC, требующим получения от Правительства РФ разрешения («третейской лицензии»)? Ввиду того, что такая деятельность Комитета, причем осуществляемая на постоянной основе, неразрывно связана с обеспечением процедуры выбора арбитров данным судом?

Ниже такие вопросы анализируются с позиций исключительно российского права и тех вариантов, которые из него потенциально могут возникать. Важно понимать, что сказанное далее — не case study и не попытка полевого исследования, а не более чем догматические рассуждения. Практика может внести в них серьезные поправки, которые, как следует надеяться, будут проарбитрабельными. Более того, рассматриваемые ниже нюансы на практике могут вообще не возникать, могут оказаться сугубо гипотетическими.

Итак, чисто технически, конечно же, в РФ деятельность упомянутого Комитета по назначениям действительно можно квалифицировать в качестве администрирования в РФ арбитража (в соответствующей части): формально под приведенное выше определение того, что есть «администрирование арбитража» она подпадает.

Безусловно, можно пытаться утверждать, что согласно такому определению, администрированием арбитража следует считать выполнение полного набора функций по организационному обеспечению арбитража, а не каких-то отдельных из них. Но это не так, хотя бы в свете ч. 20 ст. 44 «Образование постоянно действующих арбитражных учреждений в Российской Федерации и осуществление ими деятельности» указанного Закона: «Запрещается выполнение отдельных функций по администрированию арбитража, в том числе функций по назначению арбитров, разрешению вопросов об отводах и о прекращении полномочий арбитров, при осуществлении арбитража третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора, организацией, не получившей в соответствии с настоящим Федеральным законом права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения». И хотя в этой норме говорится о суде ad hoc, очевидно, что политика Закона ясна: уж если выполнение отдельных функций по администрированию арбитража запрещается в отношении суда ad hoc, то тем более оно запрещается в отношении третейского разбирательства не ad hoc.

Хорошо, но если деятельность упомянутого Комитета по назначениям является администрированием арбитража, то с чьей стороны? Международного арбитражного суда ICC? Или Ассоциации «Российский национальный комитет Международной торговой палаты — Всемирной организации бизнеса», если вдруг посчитать, что этот Комитет — подразделение Ассоциации? Или со стороны и того, и другой, ведь совместное администрирование арбитража двумя лицами вполне возможно и технически, и юридически? Федеральный закон № 382-ФЗ подобное совмещение запрещать не может, если его требования в ходе такового соблюдены.

Корректным был бы подход, согласно которому в рассматриваемой ситуации администрированием арбитража занимается Международный арбитражный суд ICC, а не Ассоциация / Комитет, которые в данном плане лишь выполняют вспомогательные функции. К тому же Комитет является неформальной группой специалистов, а не структурным подразделением Ассоциации.

Но и отрицать риск того, что с формальной точки зрения Комитет можно счесть частью / подразделением Ассоциации, и что тогда деятельность Ассоциации / Комитета допустимо объявить администрированием арбитража — неблагоразумно, с точки зрения российских реалий. Но лучше бы подобный риск в РФ не реализовывался.

Так что же, вероятность того, что Международному арбитражному суду ICC в анализируемой ситуации надо получать «третейскую лицензию», имеется?

Опять не все так просто.

Ключевым моментом в поиске ответа на этот вопрос является следующий: все же о каком арбитраже идет речь? Только о том, который имеет место в РФ, или же вообще о любом, в том числе, локализованном вне РФ?

Из ч. 1 ст. 1 «Сфера применения настоящего Федерального закона» Федерального закона № 382-ФЗ следует, что он распространяется только на третейские суды и постоянно действующие арбитражные учреждения на территории РФ: «Настоящий Федеральный закон регулирует порядок образования и деятельности третейских судов и постоянно действующих арбитражных учреждений на территории Российской Федерации, а также арбитраж (третейское разбирательство)». Отсутствие привязки к территории РФ в последних словах этой нормы не должно смущать: все же очевидно, что речь идет о третейском разбирательстве, осуществляемом третейским судом на территории РФ.

Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» также, как известно, применим, если место арбитража находится на территории РФ (за исключением четырех случаев, которыми здесь допустимо пренебречь).

Из сказанного следует, что деятельность в РФ упомянутого Комитета по назначениям / Ассоциации можно считать администрированием в РФ арбитража (в соответствующей части) со стороны Международного арбитражного суда ICC, требующим получения от Правительства РФ разрешения, только если место арбитража будет находиться в РФ. Более того, не исключено, что в таком случае требование получить «третейскую лицензию» может быть выдвинуто и в отношении Ассоциации «Российский национальный комитет Международной торговой палаты — Всемирной организации бизнеса».

При этом известно, что Россия как место арбитража в делах Международного арбитражного суда ICC популярностью, мягко говоря, не пользовалась и не пользуется (а в будущем, как следует из вышесказанного, тем более не будет).

В свете этого возникает еще один любопытный вопрос: получается, что Федеральный закон № 382-ФЗ никак не регламентирует деятельность с / на территории РФ по администрированию арбитража, место которого вне РФ?

Получается, что именно так: этот Закон нацелен на регулирование арбитражей, имеющих привязку к территории РФ. Он не призван регламентировать деятельность иностранных арбитражных учреждений в отношении арбитражей с местом нахождения вне РФ. Он в этом плане территориален (но за исключением арбитража корпоративных споров в связи с российскими юридическими лицами).

Иными словами, разрешение Правительства РФ — не более чем «входной билет» лишь на территорию РФ, а не куда-то либо еще (с учетом отмеченного исключения).

В пользу этого свидетельствует и следующее положение в ч. 3 ст. 44 «Образование постоянно действующих арбитражных учреждений в Российской Федерации и осуществление ими деятельности» Федерального закона № 382-ФЗ: «Для целей настоящего Федерального закона решения, принятые третейским судом на территории Российской Федерации при администрировании иностранными арбитражными учреждениями, которые не признаются постоянно действующими арбитражными учреждениями в соответствии с настоящим Федеральным законом, рассматриваются на территории Российской Федерации как арбитражные решения, принятые третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора».

Можно, конечно же, занимать иную позицию и утверждать, что иностранное арбитражное учреждение должно получать разрешение Правительства РФ и тогда, когда оно намерено администрировать с / на территории РФ арбитражи с местом вне РФ, что подобной привязки к территории РФ достаточно, чтобы выдвигать к этому учреждению требование о получении «третейской лицензии». В подтверждение такой позиции можно ссылаться на ч. 12 упомянутой выше ст. 44: «Иностранному арбитражному учреждению право на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения на территории Российской Федерации предоставляется, если указанное учреждение имеет широко признанную международную репутацию».

Но эта логика вряд ли верна. В самом деле, функции постоянно действующего арбитражного учреждения состоят в администрировании арбитража. Арбитраж теперь, как известно — процесс разрешения спора третейским судом и принятия решения третейским судом. Но каким третейским судом? Любым? Нет, конечно же. Для целей Федерального закона № 382-ФЗ третейским судом является лишь тот, который образован и осуществляет деятельность на территории РФ: это прямо следует из ч. 1 его ст. 1 («Настоящий Федеральный закон регулирует порядок образования и деятельности третейских судов и постоянно действующих арбитражных учреждений на территории Российской Федерации, а также арбитраж (третейское разбирательство)»).

Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» следует аналогичному подходу (с четырьмя, как уже говорилось, исключениями, но они вышесказанное не опровергают).

Остается понять: а что такое «место арбитража на территории РФ»? В координатах Федерального закона № 382-ФЗ с догматической точки зрения все просто. Коль скоро согласно его ст. 2 «арбитраж (третейское разбирательство) — процесс разрешения спора третейским судом и принятия решения третейским судом (арбитражного решения)», то, с точки зрения грамматики и формальной логики, получается, что место арбитража в свете этого Закона — территория, где разворачивается процесс разрешения спора третейским судом и принятия решения третейским судом. Если таких территорий несколько, то, видимо, это та из них, на которой такой процесс идет преимущественно, или с которой он имеет более тесные связи.

Кстати, в ч. 3 ст. 44 «Образование постоянно действующих арбитражных учреждений в Российской Федерации и осуществление ими деятельности» Федерального закона № 382-ФЗ также, получается, не случайно говорится о «решениях, принятых третейским судом на территории Российской Федерации при администрировании иностранными арбитражными учреждениями, которые не признаются постоянно действующими арбитражными учреждениями».

Само собой разумеется, подобное понимание Федерального закона № 382-ФЗ отстоит далеко от подхода к месту арбитража в Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 г., а также в доктрине и практике многих современных развитых государств. Этот подход весьма непрост и далее будет рассмотрен в очень сжатом виде.

Он преимущественно обозначает чисто юридическую привязку третейского разбирательства к какой-то стране и ее праву, а не фактическую привязку, основанную на физической связи сторон арбитража или разбирательства с неким местом. Создается эта привязка соглашением сторон или актом третейского суда. В чем-то тут можно провести аналогию с автономией воли в коллизионном праве РФ: согласно ей стороны, по общему правилу, могут подчинить свой договор любому праву, даже и не связанному с ним. Так и подобная концепция «место арбитража» в целом позволяет сторонам спора или третейскому суду подчинить третейское разбирательство какому-то одному национальному праву (lex arbitri), даже и не связанному с ними или же с таким разбирательством.

Смысл такой непростой (а для кого-то и неоднозначной) концепции «места арбитража» можно проиллюстрировать при помощи, например, ст. 16 «Место (места) арбитражного разбирательства и место (места) проведения слушания» Арбитражного регламента LCIA (см. особенно п. 16.3). Эти положения основываются на секции 3 английского закона об арбитраже 1996 г., где прямо говорится о том, что место арбитража означает именно что «юридическое место арбитража».

Аналогичный подход используется, например, в праве Франции, а также в Арбитражном регламенте ICC 2012 г., равно как и в регулировании многих развитых стран.

«Место арбитража следует рассматривать как некую юридическую фикцию, которая служит для «привязки международного арбитража к какому-либо государству». Такая привязка по сути нужна для того, чтобы определить законодательство, которому подчиняется международный арбитраж (так называемое lex arbitri), а также компетентный суд, в который может быть обжаловано вынесенное арбитражное решение или подано заявление о его отмене».

При этом не следует полагать, что такой подход в мире разделяют все развитые страны. Суды тех или иных государств также могут требовать наличия у разбирательства какой-то физической связи с местом арбитража. «However, a purely fictitious seat might not comply with the requirements of… arbitration laws. … Although the seat is widely understood as a juridical concept, it might be prudent to perform one or some minimal operations in the country of the chosen seat to forestall any discussion which might arise as to its allegedly fictitious nature».

Однако т.к. к продвинутому «арбитражному клубу» развитых стран РФ не принадлежит (прежде всего с точки зрения правоприменения, умеряющего передовые характеристики многих писаных российских норм), то возникает вопрос: а можно ли считать, что российское право также исходит из того, что понятие «место арбитража» является своего рода фикцией, что стороны спора могут определить в качестве места арбитража любое место по их усмотрению, тогда как затем там слушания или совещания арбитров проводиться не будут (как не будет там и подписываться арбитражное решение), не говоря уж о том, что и постоянно действующее арбитражное учреждение, администрирующее такой арбитраж, в этом месте находиться не будет?

С точки зрения чистой теории арбитража, в наиболее проарбитражных государствах ответ должен быть, конечно, положительным. А вот с точки зрения Федерального закона № 382-ФЗ и вообще российских реалий, особенно в плане понимания арбитража государственными правоприменительными органами в РФ — допустимо предположить риск того, что он может оказаться скорее отрицательным.

Следует вспомнить и о том, что, например, АПК РФ оперирует наряду с понятием «место арбитража» также понятиями «проведение третейского разбирательства на территории субъекта РФ» и «третейское разбирательство, осуществляемое на территории РФ», «место нахождения третейского суда».

Из этого следует вывод: не исключено, что под «местом арбитража» в практике российских государственных правоприменительных органов может пониматься не только место, где третейский суд проводит слушание (слушания), но и место, где члены третейского суда подписали арбитражное решение (или где его подписал последний из них), либо даже место, где находились большинство арбитров в ходе рассмотрения спора, либо председатель третейского суда, либо даже самый активный арбитр, повлиявший на мнение остальных арбитров или выполнивший, например, основную работу по подготовке арбитражного решения.

Безусловно, такое возможное понимание являлось бы контрпродуктивным с точки зрения перспектив развития третейской сферы в РФ.

В то же время, с технической точки зрения, нельзя полностью отрицать то, что оно может считаться находящимся в соответствии с Федеральным законом № 382-ФЗ (с позиций как грамматики, так и формальной логики).

Место арбитража, в общем, изменить нельзя (при определенных условиях, конечно же, в свете упомянутого контрарбитражного понимания).

Ввиду этого, если в деле, администрируемом Международным арбитражным судом ICC, имеются два арбитра, проживающие в РФ, или же председатель третейского суда проживает в РФ, либо присутствуют иные соответствующие обстоятельства, то это может создавать для такого суда определенный риск: местом арбитража государственные правоприменительные органы в РФ в такой ситуации могут признать Россию, даже если третейский суд или Международный арбитражный суд ICC будет считать местом арбитража иную страну.

А это будет означать, что Международному арбитражному суду ICC (и, не исключено, Ассоциации «Российский национальный комитет Международной торговой палаты — Всемирной организации бизнеса») требовалось получать разрешение Правительства РФ, чтобы арбитражное решение по такому делу не считалось вынесенным судом ad hoc.

Какой в свете вышеупомянутых нюансов будет в итоге привлекательность России как места арбитража для Международного арбитражного суда ICC, для самой ICC? Минимальной. Но тут мы Америку не откроем, это было известно и ранее.

Каковым будет стремление Международного арбитражного суда ICC обращаться к Ассоциации «Российский национальный комитет Международной торговой палаты — Всемирной организации бизнеса» с просьбой предложить арбитров из РФ? Ответ очевиден.

Впрочем, и преувеличивать риск указанного выше контрпродуктивного понимания в РФ того, что есть место арбитража, не следует.

И в любом случае понятно, что если нет места арбитража в РФ — то и иностранному арбитражному учреждению нет нужды в «третейской лицензии», и наоборот.

Есть еще вопрос о том, а могут ли как-то стороны своим соглашением устранить некоторые из вышеуказанных рисков (как известно, даже если ты не можешь изменить место своей жизни, ты можешь изменить ее саму), но он требует отдельного рассмотрения.

«16.1 Стороны в любой момент разбирательства до формирования Состава арбитража могут договориться в письменной форме о месте (или юридическом месте нахождения) их арбитражного разбирательства. После формирования Состава арбитража они могут сделать это с предварительного письменного согласия Состава арбитража.

16.2 При отсутствии такого соглашения, местом арбитражного разбирательства считается Лондон (Англия), если только и до того момента, как Состав арбитража не укажет с учетом обстоятельств дела и после предоставления сторонам разумной возможности изложить Составу арбитража свое мнение в письменной форме, что другое место арбитражного разбирательства является более целесообразным. Такое применяемое по умолчанию место арбитражного разбирательства не должно рассматриваться в качестве обстоятельства, принимаемого во внимание Судом ЛМТС при назначении арбитров в соответствии со Статьями 5, 9А, 9В, 9С и 11.

16.3 Состав арбитража может, посовещавшись со сторонами, проводить любые слушания в любом территориально удобном месте и может по своему усмотрению проводить свои совещания в любом территориально удобном месте; если такое место или места отличаются от места арбитражного разбирательства, арбитражное разбирательство тем не менее будет считаться для любых целей арбитражным разбирательством, состоявшимся в месте арбитражного разбирательства, а любой приказ или арбитражное решение — приказом или арбитражным решением, вынесенным в месте арбитражного разбирательства.

16.4 Законом, применимым к Арбитражному соглашению и арбитражному разбирательству, является закон, применяемый в месте арбитражного разбирательства, если только стороны не согласовали в письменной форме применение других законов или правил и такое соглашение не запрещено законом, применяемым в месте арбитражного разбирательства» (http://www.lcia.org/dispute_Resolution_Services/lcia-arbitration-rules-2014.aspx).