Куперс

Статья 1187 ГК РФ. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

Новая редакция Ст. 1187 ГК РФ

1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.

2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Комментарий к Ст. 1187 ГК РФ

Формулирование коллизионных норм осуществляется с помощью юридических понятий, определение которых в разных государствах может быть различным, что и вызывает проблему их юридической квалификации. Наиболее часто в литературе в качестве примера приводят институт исковой давности, который в англо-американском праве является институтом процессуального права, а в континентальном — материального, исходя из того, что суд применяет только свое процессуальное право; квалификация этого института как процессуального исключает возможность его применения судами иностранных государств.

Наука.

В доктрине МЧП выделяют три основных теории квалификации:

— квалификация по закону суда (Канн, Бартэн);

— квалификация в соответствии с понятиями того правопорядка, к которому отсылает коллизионная норма (М. Вольф);

— автономная квалификация (Э. Рабель) — трактовка правовых понятий независимо от внутригосударственного материального права данной страны, такая квалификация должна быть получена в порядке обобщения понятий различных внутригосударственных систем и может быть лишь продуктом сравнительного правоведения.

Другой комментарий к Ст. 1187 Гражданского кодекса Российской Федерации

1. Комментируемая статья представляет собой новеллу в российском законодательстве. Она устанавливает правила квалификации юридических понятий в процессе определения права, подлежащего применению. Нормы, содержащиеся в этой статье, направлены на решение одной из самых сложных проблем МЧП, а именно «конфликта квалификаций» или «скрытых коллизий». К началу нынешнего столетия имелось лишь несколько случаев нормативного закрепления правил квалификации юридических понятий в процессе определения применимого права (Венгрия, Португалия, канадская провинция Квебек и Румыния).

2. Для того чтобы определить право, подлежащее применению, необходимо прежде всего установить природу соответствующего правоотношения. Как отметил ВАС РФ в своем Постановлении от 17.09.96 N 911/96 <*>, вопрос о применимом к взаимоотношениям сторон праве (нормах международных договоров и национальных законов) зависит от квалификации этих отношений как внешнеэкономических и определения природы договора, связывающего стороны. Федеральный арбитражный суд (ФАС) Московского округа в своем Постановлении от 25.09.2001 по делу N КГ-А40/5241-01, отменяя обжалуемые акты, обязал суд первой инстанции при новом рассмотрении дела, в частности, определить спорное правоотношение, применимое к нему право, содержание норм установленного права в соответствии с толкованием и практикой его применения.
———————————
<*> ВВАС РФ. 1996. N 12.

Установив природу правоотношения, необходимо выбрать коллизионную норму, которая применима к такому правоотношению, и в соответствии с ней определить право, подлежащее применению к этому правоотношению. Коллизионные нормы состоят из двух частей. В первой части, именуемой объемом, устанавливается соответствующее правоотношение, к которому она применима. Такие правоотношения обозначаются, например, понятиями «право физического лица на имя», «право собственности и иные вещные права», «исковая давность», «договор о создании юридического лица», «отношения по наследованию». Вторая часть коллизионной нормы, условно именуемая коллизионной привязкой, указывает на закон (правовую систему), который подлежит применению к данному виду правоотношений. Для обозначения коллизионных привязок используются, например, такие понятия, как «закон гражданства», «закон места жительства», «закон места совершения сделки», «закон страны, с которой договор наиболее тесно связан», «закон места неосновательного обогащения».

Для установления природы правоотношения и уяснения содержания соответствующей коллизионной нормы требуется квалифицировать понятия, используемые для обозначения элементов фактического состава правоотношения, а равно в объеме и привязке этой коллизионной нормы. Однако процесс квалификации может осложниться проблемой «конфликта квалификаций» («скрытых коллизий»), возникающей в связи с тем, что в праве различных государств одноименные понятия могут отличаться по своему содержанию либо понятия, требующие квалификации, могут быть неизвестны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом. Так, в странах общего права (common law) существует такой не известный российскому праву институт, как траст, который основан на возможности «расщепления» права собственности. Он позволяет собственнику имущества выступить в качестве учредителя траста (grantor) и передать права (title) на свое имущество другому лицу (trustee) с тем, чтобы последний управлял им в интересах третьих лиц — выгодоприобретателей (beneficiaries). Сходный, но при этом своеобразный правовой институт фидуции, также не известный российскому праву, предусмотрен Гражданским кодексом канадской провинции Квебек. Фидуциарная имущественная масса, образованная из имущества, переданного в фидуцию, составляет имущественную массу, предназначенную для специальных целей, самостоятельную и обособленную от имущества учредителя, фидуциарного управляющего и выгодоприобретателя, на которую никто из этих лиц не имеет вещного права (ст. 1260 — 1298). Для сравнения отметим, что известный российскому праву институт доверительного управления имуществом (п. 4 ст. 209, ст. 1012 — 1026 ГК РФ) не допускает перехода права собственности на имущество, переданное в управление, от собственника к доверительному управляющему.

3. Существует несколько способов преодоления проблемы «конфликта квалификаций». Во-первых, первичная квалификация юридических понятий, т.е. их толкование до того момента, как определено применимое право, может осуществляться на основании того содержания, которое эти понятия имеют в праве страны суда (квалификация lex fori). Во-вторых, квалификация юридических понятий на этом этапе может производиться в соответствии с понятиями того права, которое подлежит применению в силу соответствующей коллизионной нормы (квалификация lex causae). В-третьих, первичная квалификация может осуществляться на основе «обобщенных» юридических понятий. Поскольку всякая коллизионная норма исходит из признания возможности применения неопределенного круга иностранных правовых систем, такая норма может быть выражена лишь посредством понятий, которые по своему содержанию являются общими для различных правовых систем. Этот способ квалификации получил в доктрине наименование «автономная квалификация». Он основывается на сравнительном правоведении как методе исследования и сравнения норм различных правовых систем. Наконец, в зарубежной доктрине предложен еще один способ, а именно: международно-частноправовая квалификация. Он основан на том, что одно и то же понятие может иметь разное значение в коллизионном и материальном праве. Например, понятие «брак» с позиций коллизионно-правовых критериев шире одноименного понятия в материально-правовом аспекте. Это объясняется тем, что вполне возможна ситуация, когда применимое право (lex causae), в отличие от той правовой системы, коллизионные нормы которой использовались при определении применимого права, приравнивает «сожительство» к «браку» и тем самым расширяет объем последнего. По мнению сторонников этой теории, коллизионно-правовые рамки квалификации должны быть шире материально-правовых. Поэтому установление природы правоотношения и толкование коллизионных норм необходимо осуществлять на основе коллизионно-правовых, а не материально-правовых критериев.

Отечественная доктрина МЧП в отношении квалификации сферы действия коллизионной нормы (ее объема) традиционно отдавала предпочтение методу «автономной квалификации». Этот метод в ряде случаев использовался в нашей стране международным коммерческим арбитражем. Так, разрешая спор по договору между советским внешнеторговым объединением и английской фирмой, подчиненному английскому праву, арбитраж квалифицировал понятие исковой давности, исходя из «обобщенного» понимания этого правового института как срока, в течение которого возможна защита нарушенного гражданского права. Поэтому арбитраж не отказался от применения сроков исковой давности, предусмотренных английским правом, несмотря на то, что этот правовой институт в праве Англии не относится к материальному праву, а носит процессуальный характер <*>.
———————————
<*> В дальнейшем законодательство Великобритании было изменено (см. коммент. к ст. 1208).

В то же время на практике была распространена и квалификация на основе норм национального права (квалификация lex fori). Этот наиболее простой и доступный способ квалификации оказывался вполне достаточным при определении применимого права в ходе рассмотрения споров, возникающих из известных отечественному праву обязательств (договоры купли-продажи, аренды, подряда, обязательства из неосновательного обогащения и т.п.).

Что касается квалификации понятий коллизионной привязки, то согласно существовавшему общему подходу отечественной доктрины такая квалификация должна осуществляться только в соответствии с правом страны суда (квалификация lex fori), потому что только такой способ квалификации может обеспечить необходимую определенность в вопросе выбора применимого права.

Комментируемая статья в п. 1 императивно предписывает при определении применимого права квалифицировать юридические понятия в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Таким образом, законодатель предпочел квалификацию lex fori всем иным способам квалификации. Следует отметить, что зарубежная судебная практика и доктрина отдают предпочтение именно этому способу квалификации. При этом, однако, многими зарубежными исследователями признается, что этот способ далеко не во всех случаях позволяет преодолеть проблему «конфликта квалификаций».

4. Одно характерное исключение из общего правила о квалификации в соответствии с российским правом содержится в ст. 1205 ГК. Согласно этой норме принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится. Аналогичная норма предусмотрена в п. 1 ст. 38 Минской конвенции 1993 г.

5. В случаях, перечисленных в п. 2 комментируемой статьи, при определении применимого права допустима квалификация в соответствии с иностранным правом.

При квалификации каких-либо понятий, содержащихся в российских коллизионных нормах, не возникает потребности обращения в этих целях к иностранному праву, поскольку в силу п. 1 комментируемой статьи их толкование по общему правилу осуществляется в соответствии с российским правом и все юридические понятия российских коллизионных норм имеют вполне определенное содержание в российском праве. Целесообразность и даже необходимость прибегнуть при квалификации юридических понятий к нормам соответствующего иностранного права возникает в ситуациях, когда для квалификации какого-либо правоотношения, из которого возник спор, необходимо уяснить юридическое понятие, не известное российскому праву. Например, гипотетически предметом разбирательства в российском суде может явиться спор, возникший из внешнеэкономического контракта между российским хозяйственным обществом и, например, немецкой или швейцарской фирмой, за которую контракт заключен прокуристом — соответственно гражданином Германии или Швейцарии. При этом немецкая или швейцарская фирма может ссылаться на то, что контракт от ее имени заключен неуполномоченным лицом. Понятия «прокура», «прокурист» («Prokura», «Prokurist») не известны российскому праву, по крайней мере в таком словесном обозначении. Поэтому для определения характера правоотношений между фирмой и прокуристом и выбора соответствующей российской коллизионной нормы суду придется обратиться к праву Германии (§ 48 — 58 Германского торгового уложения) или Швейцарии (ст. 458 — 465 Швейцарского обязательственного закона), в которых имеются такие понятия. После квалификации этих понятий в соответствии с немецким или швейцарским правом, выбора соответствующей российской коллизионной нормы и определения с ее помощью применимого права суд сможет на основе материальных норм этого права и исходя из конкретных фактических обстоятельств решить вопрос о том, является ли немецкая или швейцарская фирма стороной по внешнеэкономическому контракту.

Следует заметить, что в рассмотренном примере осуществление квалификации юридических понятий в соответствии с иностранным правом означает, по сути, квалификацию lex causae. Дело в том, что поскольку личным законом обоих участников анализируемого правоотношения (фирма — прокурист) является право одного и того же государства — Германии или Швейцарии, применение российской коллизионной нормы, весьма вероятно, приведет к применению соответственно немецкого или швейцарского права. Таким образом, первичная квалификация осуществляется в соответствии с понятиями того права, которое подлежит применению в силу соответствующей коллизионной нормы, что представляет собой квалификацию lex causae.

6. Учитывая, что в п. 2 комментируемой статьи выбор иностранного права не ограничен, в предусмотренных этим пунктом случаях допустима и «автономная квалификация». Если в рассмотренном выше примере контракт за немецкую фирму заключен прокуристом — гражданином Швейцарии, а за швейцарскую, наоборот, гражданином Германии, то выбор права, подлежащего применению, не столь очевиден. В данном случае для того, чтобы хотя бы предположить, какие коллизионные нормы (например, подп. 13 п. 3 ст. 1211 или ст. 1217 ГК РФ) и право какой страны могут оказаться применимыми, необходимо уяснить содержание института «прокуры». Для этого неизбежно потребуется использовать «обобщенное» понятие прокуры.

Другой комментарий к статье 1187 Гражданского Кодекса РФ

1. Юридическое толкование может быть определено как деятельность по установлению содержания правовых норм для их практической реализации.

Общеизвестно, что многие термины, используемые в законодательстве и доктрине, далеко не однозначны. Так, под договором подразумеваются и юридический факт, и правоотношение, и документ. В ряде случаев одним и тем же термином в разных отраслях права обозначаются различные понятия.

Еще более сложная ситуация при сравнении понятий, содержащихся в праве разных государств. Например, во французском праве имущество является недвижимым либо по своей природе, либо в силу своего назначения, либо исходя из предмета, к которому оно относится. Соответственно, к недвижимому имуществу относятся земельные участки, урожай зерновых на корню и не собранные с деревьев плоды, а также животные, предназначенные для обработки земли, земледельческие орудия, узуфрукт и земельные повинности и т.д. (ст. 517 — 526 Французского гражданского кодекса (далее — ФГК)) <1>. По российскому праву к недвижимости относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства, а также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты; законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество (п. 1 ст. 130 ГК). Таким образом, понятие недвижимости во французском гражданском праве гораздо более широкое в сравнении с одноименным понятием в гражданском праве России (см. также комментарий к ст. 1213 ГК).

———————————
<1> См. об этом: Французский гражданский кодекс: Учебно-практич. комментарий. М.: Проспект, 2008. С. 244 — 248.

Не менее сложная ситуация, когда в разных государствах различается правовая природа норм, регулирующих однородные отношения. Хрестоматийным примером стала констатация того факта, что в большинстве государств исковая давность есть институт материального права, а в США, Великобритании и Финляндии — институт процессуального права <1>.

2. Коллизионные нормы различных государств также различаются. Но, как неоднократно отмечалось в литературе, даже если бы существовали единообразные коллизионные правила, то решения судов разных стран при разрешении сходных споров все равно отличались бы вследствие различий в понятиях материального и процессуального права.

Таким образом, неизбежно явление, получившее наименование «скрытые коллизии» (или «конфликт квалификаций»). Конфликт квалификаций представляет собой несоответствие, а то и противоречия юридических понятий, существующих в разных государствах. Проблема конфликта квалификаций есть по существу вопрос толкования коллизионной нормы <1> (как объема, так и привязки).

———————————
<1> См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 263.

Результатом разрешения конфликта квалификаций является определение права, подлежащего применению в том или ином случае. В юридической литературе обосновываются различные способы (теории) квалификации, в той или иной мере апробированные практикой. К числу основных относятся теории, в соответствии с которыми квалификация должна осуществляться:

а) по закону суда (legefori);

б) на основе права, которому подчинено существо отношения (lege causae);

в) посредством обращения к общим для различных правовых систем автономным понятиям с использованием категорий сравнительного правоведения («автономная» квалификация) <1>.

3. Правил, подобных тем, что содержатся в комментируемой статье, ранее не существовало ни в советском праве, ни в праве Российской Федерации (хотя, конечно, соответствующие проблемы активно обсуждались в литературе).

В качестве общего правила избрана теория квалификации по закону суда (legefori). При этом важно подчеркнуть, что речь идет пока только о квалификации юридических понятий при определении права, подлежащего применению, но не о квалификации понятий, используемых в дальнейшем, после определения права, подлежащего применению.

4. По общему правилу, установленному в рассматриваемой статье, толкование правовых понятий осуществляется в соответствии с российским правом.

Исключения могут устанавливаться только федеральным законом (п. 2 ст. 3 ГК) либо международным договором (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК).

5. Кроме прочего, исключения из указанного общего правила допустимы в случаях, указанных в п. 2 комментируемой статьи. Причем необходимо отметить, что речь идет только о возможности применения иностранного права, но не о предписании применять его.

Применение иностранного права допустимо при наличии указанных в комментируемой статье обстоятельств. Это возможно, если юридические понятия, требующие квалификации:

1) неизвестны российскому праву (так, неизвестным (и чуждым) отечественному законодательству является институт доверительной собственности — траст) <1>;

———————————
<1> См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 249.

2) известны российскому праву в ином словесном обозначении. Например, многие положения о родительской власти, содержащиеся во французском законодательстве (ст. 371 — 387 ФГК), в иной словесной «оболочке» присутствуют и в российском праве (в Семейном кодексе РФ и Федеральном законе «Об опеке и попечительстве»);

3) известны российскому праву с другим содержанием <1>. Например, в Гражданском кодексе Квебека содержится система норм о полном товариществе (ст. 2198 — 2235), и содержание этих норм разительно отличается от положений о полном товариществе, включенных в ГК РФ (ст. 69 — 81).

Во всех трех названных случаях применение иностранного права возможно лишь при условии, что юридические понятия, требующие квалификации, не будут определены посредством толкования в соответствии с российским правом.

Комментарий к Ст. 1187 Гражданского кодекса РФ

В комментируемой статье закреплены правила квалификации юридических понятий при определении права, подлежащего применению. Ни Основы гражданского законодательства СССР, ни ГК РСФСР подобной регламентации не предусматривали.

Пункт 1 комментируемой статьи закрепляет общее правило, предписывающее суду при определении права, подлежащего применению, осуществлять толкование юридических понятий в соответствии с российским правом. При этом предусмотрена возможность отступления от данного правила законом. С учетом п. 2 ст. 3 части первой ГК РФ под законом при этом подразумеваются данный Кодекс и принятые в соответствии с ним федеральные законы, регулирующие отношения, указанные в п. 1 и 2 ст. 2 данного Кодекса. Соответственно, в п. 1 комментируемой статьи установлен такой способ квалификации, как квалификация по закону суда (lex fori) — применение и толкование юридических терминов по праву того государства, где рассматривается спор.

Российское право не определяет правила толкования юридических понятий, но существуют законодательно установленные правила толкования договора. В рамках данной регламентации статьей 431 части первой ГК РФ предусмотрено следующее: при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений; буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом; если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора; при этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

В пункте 2 комментируемой статьи, устанавливающем изъятие из общего правила п. 1 данной статьи, предусмотрена возможность применения судом иностранного права при квалификации таких юридических понятий, требующих квалификации, которые одновременно соответствуют следующим двум условиям: 1) юридические понятия не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием; 2) юридические понятия не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом.

В процессе применения коллизионной нормы возникает проблема квалификации юридических понятий, используемых в самой формулировке коллизионной нормы (как объема, так и привязки). В праве различных государств эти понятия («домицилий», «форма сделки», «движимое и недвижимое имущество» и т.д.) не совпадают по своему содержанию. Например, исковая давность рассматривается во Франции, как и в подавляющем большинстве других государств, как понятие гражданского права, а в Великобритании, США и Финляндии — как понятие процессуального права.

Господствующая доктрина западных государств исходит из того, что квалификация юридических понятий должна проводиться по закону страны суда до того, как решена проблема выбора закона, т.е. до того, как применена коллизионная норма. Но если на основе коллизионной нормы должен применяться иностранный закон, то всякая дальнейшая квалификация возможна лишь на основе той правовой системы, к которой отсылает коллизионная норма. Следует подчеркнуть, что во всех случаях, когда коллизионная норма права иностранного государства отсылает к нашему закону, суд или иной орган этого государства должен применять российский закон так, как он применяется в России.

При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право».

При таком подходе, допускающем в определенных случаях осуществление квалификации на основе иностранного права, должным образом учтено объективное несовпадение или же существенные различия в правовых системах разных государств.

16. Оговорка о публичном порядке.

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия её применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно очерчивает допустимые границы его применения на своей территории. Этой цели служит оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy). Тем самым путем применения этой оговорки ограничивается действие отечественной коллизионной нормы.

Суть оговорки: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства. Публичный порядок — устои правовой системы и коренные интересы общества и государства, основы морали. Иногда говорят основы правопорядка. Например — условия брака по российской коллизионной норме определяются по национальному закону брачующихся. В Йемени можно выходить замуж с 9 лет. В российском загсе йеменку не распишут. Ст. 17 Закона о международном частном праве Швейцарии 1981 г: «Иностранное право не применяется, если последствия его применения несовместимы со швейцарским публичным порядком». Иначе аналогичное правило было сформулировано в действующем Вводном законе к Германскому гражданскому уложению: «Какая-либо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение несовместимо с основными правами».

Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. содержит следующую оговорку о публичном порядке: «В применении нормы права любой страны, определяемой настоящей Конвенцией, может быть отказано только в том случае, если такое применение явно не соответствует публичному порядку (ordre public) суда» (ст. 16). Приведенные примеры свидетельствуют о наличии в современном законодательстве тенденции осторожного, взвешенного подхода к определению оговорки о публичном порядке. ГК РФ, в ст. 1193 «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ».

Оговорку о публичном порядке можно применять, если:

• не противоречие самих иностранных норм отечественному праву, а последствия их применения могут привести к результату, нарушающему публичный порядок.

• применение иностранного права явно не совместимо с национальным правопорядком Пример — В ГПК РФ в качестве основания для отказа в принудительном исполнении или в признании решения иностранного суда указан, в частности, случай, когда исполнение решения может нанести ущерб суверенитету России, или угрожает ее безопасности, либо противоречит публичному порядку РФ (п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ). В признании и исполнении решений иностранных третейских судов (арбитраж) может быть отказано, если это признание и исполнение противоречат публичному порядку РФ (п. 2 ч. 1 ст. 417 ГПК РФ). Статья 167 СК РФ устанавливает, что «нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ.

В этом случае применяется законодательство РФ». В отношениях между странами СНГ Кишиневская конвенция 2002 г. предусматривает возможность отказа в признании и исполнении решения по гражданским и семейным делам, вынесенного в другой стране в случае, если «признание и исполнение решения противоречит публичному порядку запрашиваемой Договаривающейся Стороны» (ст. 59).

Позитивная оговорка о публичном порядке — совокупность внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Негативная оговорка о публичном порядке — иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, если оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства.

17. Обратная отсылка, отсылка к праву третьего государства.

Обратная отсылка — это отсылка коллизионной нормы к праву другого государства, причем включая коллизионные нормы этого государства. В теории существует два противоположных мнения на эту проблему. Одни ученые стоят на позиции недопустимости двойной отсылки, т. е. коллизионная норма может отсылать только к национальным материальным нормам. Другие, наоборот, отстаивают допустимость двойной отсылки, т. е. коллизионная норма может отсылать и к материальным, и коллизионным нормам внутринационального права. Обратную отсылку принимают Австрия, Венгрия, Румыния и отвергают Египет, Греция.

В Российской Федерации обратная отсылка запрещена ст. 1190 Гражданского кодекса и применяется как исключение:

1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195-1200 ГК РФ).

То есть на основании п. 2 ст. 1190 ГК РФ обратная отсылка к иностранному праву может приниматься в случаях:

— определения личного закона физического лица (ст. 1195 ГК);

— определения права, подлежащего применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК);

— определения права, подлежащего применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК);

— определения права, подлежащего применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК);

— определения права, подлежащего применению к опеке и попечительству (ст. 1199 ГК);

— определения права, подлежащего применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим (ст. 1200).

Также в теории существует вопрос относительно применения отсылки к праву третьей страны. В Российской Федерации отсылка к праву третьего государства также запрещена.

18. Нормы непосредственного применения.

Включение норм международного права и международных договоров в национальную правовую систему предполагает непосредственное действие международных норм во внутригосударственных отношениях. В теории под прямым непосредственным применением норм международного права на территории государства понимается применение государством и его органами международно- правовых норм без провозглашения международных договоров источниками права и без введения их в правовую систему в какой бы то ни было модификации.

Непосредственное применение международного права во внутренних отношениях возможно без какой-либо трансформации, преобразования их в нормы внутригосударственного права в форме:

— приоритетного применения международно-правовых норм (когда закон РФ либо другой нормативный акт, принятый в РФ, противоречит международно-правовым нормам);

— совместного применения (когда в регулировании вопроса нормы международного права и нормами права РФ взаимно дополняют друг друга);

— самостоятельного применения (когда имеется пробел во внутреннем законодательстве РФ).

В этой связи представляет интерес постановление Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» от 10 октября 2003 г. В п. 3, где речь идет о непосредственном применении, воспроизводится формулировка ст. 5 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации».

При рассмотрении судом гражданских, уголовных или административных дел, — разъясняет Пленум, — «непосредственно применяется такой международный договор Российской Федерации, который вступил в силу и стал обязательным для Российской Федерации и положения которого не требуют издания внутригосударственных актов для применения и способны порождать права и обязанности для субъектов национального права. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора».

По смыслу вышеизложенных норм непосредственное применение международного договора возможно только тогда, когда не требуется издание внутреннего акта. Но международные договоры, прямо предписывающие принятие национальных законов или иных актов, немногочисленны. А непосредственное применение не исключает совместного применения норм международного договора и внутреннего акта, регулирующих один и тот же вопрос.

Конституция РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи и право пользоваться помощью адвоката (защитника) на всех стадиях уголовного судопроизводства. Статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах вносит существенное дополнение в содержание этого стандарта: каждый при рассмотрении предъявленного ему обвинения вправе сноситься с выбранным им самим защитником и защищать себя через его посредство.

Проблема квалификации

Юридическая квалификация фактов в соответствии с пра­вовой нормой и условий ее применения (сферой применения) является одним из аспектов толкования права. Конкретные прие­мы и правила толкования могут быть разными, но все они не должны выходить за пределы правовой системы того государства, правовая норма которого толкуется и применяется. В любом слу­чае результаты толкования правовой нормы не должны противо­речить основным целям и принципам права (как в целом, так и отрасли права) и его нормативным предписаниям.

Применение любой правовой нормы немыслимо без ее толко­вания, которое обязательно включает:

1. установление её смысла и
2. её идентификацию с теми фак­тическими обстоятельствами, в которых (согласно которым) она должна быть приме­нена.

Точно так же толкование сопутствует применению коллизион­ной нормы, которая, как и любая другая правовая норма, состоит из различных юридических терминов и терминологических конструк­ций, или правовых понятий.

Пример

Объем коллизионных норм содержит такие правовые понятия, как «форма брака», «форма завещания», «форма сделок», «недвижимость», «исковая давность», «дееспособ­ность» и т. д.

Юридические понятия составляют основу привязок коллизионных норм: «место совершения сделки», «закон места жительства», «закон постоянного места жительства», «закон суда» и т.д.

Юридическая квалификация коллизионной нормы дается в неразрывной связи с фактическими обстоятельствами, при которых она должна быть применена.

Однако толкование или юридическая квалификация коллизи­онных норм серьезно отличается от толкования других правовых норм. Особенности порождаются тем, что фактические обстоятель­ства, при которых коллизионная норма должна быть применена, связаны с разными государствами и соответственно находятся в правовом поле разных государств.

Пример

Российская гражданка, проживая в России, оформила завеща­ние. Позднее, будучи в Англии, вступила в брак с англичанином и прожила в Англии все оставшиеся годы. После ее смерти суп­руг претендовал на имущество своей умершей жены, находившее­ся в России. Российская нотариальная контора отказала ему в выдаче свидетельства на наследование, сославшись на наличие завещания, согласно которому все имущество умершей россий­ской гражданки переходило сыну от первого брака. Тогда супруг обратился в российский суд с иском о признании своего права на наследование, обосновывая его тем, что по английскому праву последующий брак отменяет предыдущее завещание, сделанное лицом, вступившим в брак. Итак, суд должен выбрать подлежа­щее применению право (российское или английское) и опреде­лить действительность завещания.

Действительность завещания оспорена фактом вступления за­вещателя в брак, т.е. фактические обстоятельства включают в себя и наследственные, и семейные. Какую коллизионную нор­му применить: норму, предусматривающую выбор права по на­следственным отношениям или по семейным? Прежде чем отве­тить на этот вопрос, необходимо дать юридическую оценку дан­ным фактическим обстоятельствам, т.е. дать им юридическую квалификацию: относится ли возможность отмены завещания вступлением в брак к наследственному статуту или к семейному. Но «дать юридическую оценку» или «дать юридическую квалифи­кацию» можно, как указывалось выше, только на основе права. И здесь неизбежно возникает вопрос, по праву какого государст­ва такую квалификацию следует дать?

Российское семейное и гражданское право не знает отмены завещания фактом вступления в брак. Если квалифицировать данные фактические обстоятельства по российскому праву, то они могут быть отнесены только к наследственному статуту, а следо­вательно, для выбора права нужно применить коллизионную нор­му по наследственным отношениям. В соответствии с п. 2 ст. 1224 ГК РФ («способность лица к составлению и отмене заве­щания… определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания или акта») бу­дет применено российское право, согласно которому завещание действительно и супруг по второму браку не имеет права на спорное имущество.

Если квалифицировать те же фактические обстоятельства по английскому праву, то отмена завещания относится к последстви­ям вступления в брак, т.е. к семейному статуту. Поэтому для вы­бора права, регулирующего спорное отношение, российский суд должен обратиться к коллизионным нормам семейного права. Согласно п. 1 ст. 161 СК РФ (взаимоотношения между супругами определяются правом государства, на территории которого супру­ги имеют совместное место жительства). Компетентным является английское право, по которому завещание недействительно.

Таким образом, можно сделать несколько выводов.

1. Чтобы применить коллизионную норму и выбрать подлежа­щее применению право, необходимо прежде всего толковать, ква­лифицировать коллизионную норму на предмет уяснения содер­жания юридических понятий, из которых она состоит, и их соотносимости с фактическими обстоятельствами, к которым она должна быть применена.
2. Так как выбор права сопровождает процесс регулирования правоотношений, осложненных иностранным элементом, то фак­тические обстоятельства (элементы правоотношения) всегда лежат в праве разных государств. Право разных государств дает одним и тем же фактическим обстоятельствам разную правовую окраску, разную правовую квалификацию.
3. Юридические понятия, из которых состоят объем и привяз­ка коллизионных норм разных государств, могут словесно, по форме совпадать, но иметь разное содержание (выше подробно было рассмотрено одинаковое по форме юридическое понятие «способность лица к составлению завещания», но имеющее раз­ное содержание в английском и российском праве.
4. Одни и те же факты, лежащие в основе конкретного правоотношения международного характера, могут получить разную правовую квалификацию в зависимости от того, с точки зрения права какого государства они будут рассмотрены.
5. Расхождения в содержании словесно одинаковых правовых понятий в праве разных государств порождают еще одну колли­зию — между правовыми понятиями. Это более глубинная коллизия, она возникает между юридическими понятиями, лежащими в основе коллизионных норм каждого государства, которые словесно (по форме) одинаковы, но имеют разное содержание в праве разных государств. Поэтому эту коллизию называют «конфликтом квалификаций».
6. Наличие во внутреннем праве разных государств одинаковых коллизионных норм — еще не гарантия одинакового выбора подлежащего применению права.
7. От того, с точки зрения какого права будет осуществлена квалификация, прямо зависит выбор права, компетентного регу­лировать соответствующие отношения, а это в конечном итоге непосредственно влияет на решение вопроса по существу (в рассмотренном примере при толковании по английскому праву спорных отношений как семейно-брачных российская коллизион­ная норма (п. 1 ст. 161 СК РФ) предписала применить англий­ское право, по которому завещание недействительно. Напротив, при толковании тех же обстоятельств с точки зрения российского права в качестве наследственных российская коллизионная норма предписала (п. 2 ст. 1224 ГК РФ) применить российское право, по которому завещание действительно).

В международном частном праве «предварительный вопрос» встречается в другом варианте. Например, при рассмотрении дела о наследовании воз­ник вопрос о действительности брака между наследодателем и пережившим супругом. От его решения будет зависеть право последнего на имущество. Но подобный вопрос не является вопросом коллизионного права, это вопрос материального права.

Проблема квалификации коллизионных норм:

• с точки зрения права какого государства осуществлять толкование коллизионных норм.

Указанная проблема возникает:

1. из особенностей коллизион­ной нормы и
2. тех отношений, к которым она должна быть приме­нена.

Проблема квалификации и способов ее преодоления существует только на стадии выбора права, при применении своих собственных (внутренних или дого­ворных) коллизионных норм. Все изложенные трудности возни­кают именно потому, что право еще не избрано. После того как компетентный правопорядок избран, эти проблемы не должны возникать. Любое толкование, сопутствующее применению права, должно осуществляться на основе того права, которое избрано. Подлежащее применению право должно быть применено так, как оно применяется «у себя на родине».

Возможные способы решения конфликта квалификаций:

1. Квалификация по своему отечественному праву или квали­фикация по lex fori (по закону страны суда).
2. Квалификация по праву страны, с которой связано правоотношение в целом, или квалификация по lex causae (по существу отношений).
3. «Автономная квалификация».

Квалификация по своему отечественному праву или квали­фикация по lex fori (по закону страны суда)

Это наиболее распространенный способ раз­решения конфликта квалификаций. Коллизионная норма является нормой национального права, и поэтому в ней используются понятия национальной правовой системы. Все те правовые термины, конструкции, из которых состоит коллизион­ная норма («право- и дееспособность», «способность к составле­нию завещания», «форма брака», «место жительства», «место со­вершения договора» и пр.) имеют то же содержание, какое они имеют в материальном частном праве своего государства.

Законо­датель или правоприменитель, применяя коллизионную норму, использует правовые по­нятия своего права, а не иностранного.

Возможные проблемы квалификации по отечественному праву или по закону страны суда:

1. Полностью игнорируется, что раз­ные фактические обстоятельства одного и того же отношения связаны с правом разных государств и отечественная коллизион­ная норма может привести к выбору иностранного права;
2. Перво­начальная квалификация по отечественному праву, осуществлен­ная при применении коллизионной нормы, избравшей в конечном итоге иностранное право, может привести к искажению содержания этого иностранного права.

Например, американские суды, исходя из своего права, квалифицировали отношения по национализации имущества без компенсации как карательные от­ношения и на этом основании отказывали в применении совет­ских законов о национализации как уголовно-правовых законов (известно, что суд не применяет иностранное уголовное право).

Квалификация по закону суда становится особенно затрудни­тельной, когда нужно дать толкование институту иностранного права, который вообще отсутствует в отечественном праве. При­мер с институтом отмены завещания последующим браком доста­точно показателен. Российское право, не знающее этого институ­та, не дает правовых точек опоры при его толковании.

Тем не менее квалификация по закону суда часто является единственно возможной, так как потребность в ней возникает то­гда, когда еще не известно, какому праву будет подчинено спорное правоотношение.

Из всех трех способов разрешения конфликта квалификаций наи­более реальным и чаще всего используемым является способ «по закону суда».

По этому пути пошел и Гражданский кодекс Российской Фе­дерации.

Подробнее

В разд. VI включена отдельная ст. 1187 «Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего при­менению». Уже в самом названии отражено весьма важное поло­жение, характеризующее проблему квалификации: проблема воз­никает на стадии выбора права, когда нужно применить свою собственную коллизионную норму. Это положение повторяется и в тексте статьи. С того момента, когда коллизионный вопрос решен и избрано компетентное право, квалификация, толкование любых юридических понятий и фактических обстоятельств долж­ны осуществляться на основе избранного права.

Рассматриваемая статья содержит два правила:

• при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с россий­ским правом, если иное не предусмотрено законом (по закону суда).
• касается случаев, когда с помощью российского права невозможно установить содержание юридических понятий (п. 2 ст. 1187 указывает, что в этих случаях «при их квалификации может применяться иностранное право», т.е. обращение к квали­фикации по иностранному праву сформулировано диспозитивно и такое обращение ставится в зависимость от воли правоприме­нительного органа).

Квалификация по праву страны, с которой связано правоотношение в целом, или квалификация по lex causae (по существу отношений)

Этот способ возник в ответ на основной недостаток квалифика­ции по закону суда, которая может извратить содержание ино­странного закона, избранного на основе собственной коллизион­ной нормы.

Указанный способ квалификации направлен на то, чтобы не допустить из­вращения возможно применимого иностранного права квалифи­кациями с точки зрения понятий своего собственного права, осу­ществленными еще до выбора права.

Однако на практике вос­пользоваться таким способом чаще всего невозможно, так как проблема решается до того, как станет известно, какое право бу­дет применено.

В рассмотренном выше примере фактические обстоя­тельства связаны в равной мере как с российским, так и с анг­лийским правом, и неизвестно, какое право будет компетентным, а дать квалификацию следует до выбора права. Квалификация по lex causae не разрешает проблему, а загоняет ее в тупик.

Три ситуации, ко­гда квалификация по lex causae по существу отношений) приемлема:

1. Когда все фактические обстоятельства спорного правоотношения связа­ны с правом одного государства, а спор по каким-либо причинам рассматривается в суде другого государства. Ничто не мешает суду при выборе права воспользоваться понятиями, свойственными иностранному праву, с которым правоотношение связано.
2. Когда известно право, которому подчинено отношение в целом, а из всего комплекса отношений выделился вопрос, по отношению к которому возникла необходимость выбора права, а значит, и необходимость в квалификации соответствующих фак­тов.
3. когда иностранное право содержит юридиче­ские понятия, которые не известны отечественному праву.

Пример

Рассмотрим такой пример. В наследственный имущественный комплекс, оставшийся после смерти российского гражданина, проживавшего в России, входил дом с земельным участком на территории Мальты. По завещанию имущество должно перейти детям от первого брака. Однако на часть дома и земельного участка претендовала жена по второму браку, живущая в Мальте в этом доме, ссылаясь на мальтийское законодательство, по кото­рому она имеет так называемую вдовью долю. В соответствии с российской коллизионной нормой наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где имущество нахо­дится (абз. 2 п. 1 ст. 1224 ГК), т.е. по мальтийскому праву.

Итак, в целом весь комплекс наследственных отношений ре­гулируется мальтийским правом. Однако из всей совокупности обстоятельств выделяется один вопрос — о праве жены на вдовью долю. Можно ли этот вопрос обсуждать по мальтийскому праву? Чтобы на него ответить, вначале надо квалифицировать понятие «право на вдовью долю». По мальтийскому праву отношения по поводу «вдовьей доли» регулируются нормами семейного права и, значит, не входят в наследственный статут. Напротив, так как российское семейное право не знает института вдовьей доли, то спорный вопрос, исходя из российской квалификации, может быть отнесен только к наследственному статуту. Следовательно, квалификация спорного вопроса по мальтийскому праву как во­проса семейно-брачных отношений приведет к выбору россий­ского права (согласно п. 1 ст. 161 СК РФ отношения между суп­ругами, не имеющими совместного места жительства, определя­ются по российскому праву) и к отказу в исковых притязаниях жены; квалификация по российскому праву включает спорный вопрос в наследственный статут (мальтийское право), что приве­дет к признанию ее права на имущество.

В данном случае есть все основания применить квалифика­цию по lex causae, т.е. по иностранному праву: во-первых, это иностранное право уже известно, так как в целом дело о наследовании подчинено мальтийскому праву; во-вторых, квалифика­ция вопроса о «вдовьей доле» как вопроса семейного права пол­ностью соответствует мальтийскому праву, подлежащему примене­нию. Следовательно, российский суд применил бы мальтийское право так, как оно применяется «дома» мальтийским судом.

«Автономная квалификация»

«Автономная квалификация» основана на том, что коллизионная норма, будучи национально-правовой по при­роде, связывает отечественное право с иностранным и не может игнорировать это обстоятельство.

Для того чтобы выполнять роль связующего звена между правом разных государств, коллизионная норма должна пользоваться некими общими для права разных государств понятиями, которые выводятся пу­тем сравнительного изучения и обобщения однородных цивилистических понятий права разных государств.

Идея автономной квалификации пользуется поддержкой в доктрине международно­го частного права.

В последней редакции своего учебника М. М. Богуславский утверждает, что объем коллизионной нормы (сфера ее действия) должен быть выражен посредством «обоб­щенных» юридических понятий — общих для различных правовых систем; привязки должны пользоваться понятиями своего собст­венного права (гражданского, семейного, трудового), т.е. должны квалифицироваться по закону суда.

Сама идея создать коллизионные нормы, состоящие из юри­дических понятий, общих для права разных государств, не вызы­вает никаких возражений, ибо только таким образом они смогут выполнить свою функцию выбора компетентного правопорядка наилучшим образом. Но где взять такие «общие», «обобщенные» юридические понятия? Как правило, говорят о сравнительном изучении права разных государств, сравнительном правоведении, которое играет в международном частном праве более важную роль, чем в других секторах права. Действительно, в процессе сравнительного анализа юридических понятий можно выделить то общее, что присуще им независимо от того, к праву какого госу­дарства они относятся. Но сразу же возникает вопрос, кто дол­жен делать сравнительный анализ права разных государств и формулировать «общие» понятия?

Международные договоры, унифицирующие как коллизион­ные, так и материальные частноправовые нормы, либо содержат в тексте правила, раскрывающие юридические понятия (напри­мер, Венская конвенция 1980 г. раскрывает понятие договора ме­ждународной купли-продажи), либо в них включена отдельная статья, которая «для целей настоящего договора» дает толкование терминов и терминологических конструкций, используемых в до­говоре. Понятно, что такие общие понятия имеют юридическую силу только в пределах сферы действия договора.

Таким образом, автономная квалификация как способ толко­вания коллизионных норм не может быть положена в основу деятельности суда и других правоприменительных органов по вы­бору права. Юридически такая квалификация возможна только в рамках международных договоров, направленных на унифика­цию материального и коллизионного права.

Таким образом, действующее право России исходит в целом из квалификации по lex fori (по российскому праву) и в отдель­ных случаях предусматривает возможность квалификации по lex cause (деление имущества на движимое и недвижимое) либо по иностранному праву, с которым связан институт, неизвестный российскому праву, — Proper Law. При всех вариантах законопро­ект указывает, что они применяются на стадии выбора права, подлежащего применению.

Обращение к автономной квалификации при применении российских коллизионных норм не предусмотрено. Этот способ квалификации связан с международными договорами.